西南大学网络与继续教育学院课程考试试题卷

类别：网教 专业： 法学 2017年6月 课程名称【编号】：《法理学》【0139】 A卷 大作业 满分：100分

答案必须做在答题卷上，做在试题卷上不予记分。

一．判断分析题（先判断是否正确，然后进行分析阐述，共4题，20分/题，任选2题作答）

1．法是意志和规律的结合，主观与客观的统一。（20分） 2. 法理学是一个封闭的理论体系。（20分） 3. 弗兰克强调法律的确定性。（20分） 4. 法治必须与民主和人权相联系。（20分）

二、问答题（共4题，30分/题，任选2题作答）

1. 法律原则和法律规则的区别？（30分） 2. 我国借鉴西方法律经济学的必要性。（30分） 3. 法律体系与法学体系的区别和联系？（30分） 4. 大陆法系与英美法系的比较？（30分）

一、答： 2、正确。

之所以说封闭，是因为它建立在完全理论上来说的。

法理学(Jurisprudence)是以整个法律现象的共同发展规律和共同性问题为研究对象的学科。它的研究范围十分广泛，主要包括法律的起源、发展和消亡、法律的本质和作用、法律和其他社会现象的关系、法律的创制和实现、法律的价值等。

3、错误。

美国学者弗兰克指出，“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来永远是模糊的和多样性的”，那种认为司法具有确定性的看法是一种幻觉或神话，一个“基本的法律神话”，这一神话的公式是：规则(R)×事实(F)=判决(D)；而现实中司法的公式是：围绕案件的刺激(P)×法官个性(P)=判决(D)；规则(R)×主观事实(SF)=判决(D)。据此，凡是企图依据法律规则与客观事实，寻找裁判中“唯一正确的答案”，都是不可能的神话。

尽管弗兰克过于强调司法的不确定性，陷入了法律虚无主义，过于强调法官的个性因素，忽视程序的内在约束，陷入了“人治”泥淖，但这种“片面的深刻”，却动摇了人们对“司法具有确定性”这一假象的深信不疑，宣告了“唯一正确的答案”这一“基本法律神话”的破产。人们开始关注“行动中的法律”，研究真实世界中的司法为何充满了不确定性：

一因法律的滞后性。法律永远只能以相对固定的规则来应对如万花筒般的现实世界，这正是规则与事实之间的永恒紧张。因此，萨维尼指出，法律自制定颁布之日起，就注定落后于社会生活。面对成文法典中随处可见的法律空白与漏洞，司法活动在处理新型案件时必然是“点滴积累”的和“试错性”的，在这一过程的伊始，司法的确定性就必然有所弱化。

二因法律语言的模糊性。海德格尔指出，语言乃存在之屋，然而，语言永远也不能表达世界的本来面目。法律规则是由语言构成，而法律语言则存在“意思中心”与“开放结构”(哈特语)，在“意思中心”区域，法律语言一般不存在歧义，但在“开放结构”领域，法律语言则常含有多种解释的可能性。这就需要法官根据具体情况，在个案中进行利益权衡，以个别化地实现个案正义，司法的确定性与普遍性因此受到限缩。

三因客观事实的不可再现性。探求案件的客观真实，是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。裁判案件的法官实际上永远无法亲历案发过程，而只能依据证据链条并结合辩论的全部趣旨，获得案件的法律真实。正是由于个案中事实认定的不确定性，导致不同法官在审理同类案件时存在巨大差异，这也加深了司法的不确定性。

四因非法律因素的不确定性。法律的生命不在于逻辑，而在于经验，法律适用的过程不仅会受到诸如政策、习惯、民意、意识形态、社会地位、权力结构等社会因素的影响，也会受到法官个人主观因素的影响，这些非法律因素的不确定性，使得同案不同判的现象屡见不鲜。

二、答： 3、

(1)法学体系与法律体系的联系主要在于：任何国家的法学总是要研究本国现行法即该国的法律体系。(2)两者的区别主要在于：一国的法学不仅要研究本国现行的各部门法也要研究法学理论、法制史、外国法、比较法和国际法等。

- 1 -

(1)法学体系与法律体系的联系主要在于：任何国家的法学总是要研究本国现行法即该国的法律体系。(2)两者的区别主要在于：一国的法学不仅要研究本国现行的各部门法,也要研究法学理论、法制史、外国法、比较法和国际法等

4、（1）大陆法系，又称为民法法系 是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产

生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，所以又称为大陆法系、罗马－德意志法系；主要法律的表现形式均为法典，又称为法典法系。 （1）属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。例如，在非洲有埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；在亚洲有日本、泰国、土耳其等； 此外还包括某些英美法系国家内的部分地区，例如加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。

（2）英美法系，又称普通法法系。普通法系是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于主要渊源于英国普通法，又被称为普通法法系、英国法系；以判例法为法的主要表现形式，又称为判例法系；由于在现代是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。 这一法系的范围，除了英国(苏格兰外)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。

（3）民法法系与普通法系有许多共同之处，例如在经济基础、阶级本质上是相同的，都重视法治等。 （4）二者的区别：

a、在法律思维方式方面 民法法系属于演绎型思维, 普通法系属于归纳式思维，注重类比推理 b、在法的渊源方面 民法法系中法的正式渊源只是制定法，普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

c、在法律的分类方面 民法法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础， 普通法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类。

d、在诉讼程序方面 民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼， 普通法系则采用对抗制诉讼程序。

e、在法典编纂方面 民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典，特别是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。 普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。

f、另外 两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

- 2 -