论反致制度及我国采用反致的建议

笔者所阅读的《冲突法域反致制度的价值考量及实现》一文（《求索》2012年第七期）中认为反致是冲突法上一项重要的不可或缺的选择准据法的制度，反致制度产生至今百余年，如此旺盛的生命力并非由于其在理论上实现了逻辑的完满，而是在现实中能够满足社会主体的需要，不论在什么过去还是当下都很好的发挥其作用。反致制度的有效利用已经成为一种国际趋势，我国应当注意到反致制度的价值，改变一直以来回避拒绝的态度，在立法上予以承认和设计，以便实践中根据自己的法律制度的实际情况并结合个案需要有选择性地运用这一制度，使其发挥最大作用。在反致问题上国内外主要以下几种观点：

赞成反致的主要观点有：

1、反致制度有利于维护法院地国家的利益。反致和间接反致的直接后果都是导致内国实体法的适用,这样做既有利于维护法院地国的利益,又方便内国法官适用律。

2、增加判决执行力。判决的顺利执行是保障产生纠纷的国际民商事关系中权利义务得以实现的实质条件。反致制度的适用，可在一定程度上减少因各个国家冲突法上的有关差异而导致的判决结果的不一致，使各国法律对同一涉外民商事案件做出相同处理结果的判决，从而增强判决的执行力。不仅如此，采用反致制度，还能有效避免当事人为了个人利益，通过连接点来选择对自己对有利的法院对案件的审理和判决进行规避。

3、反致制度有利于实现个案的公正和合理地解决。一国法院依照其冲突规范应该使用外国法时，若考虑外国冲突规范就至少有三种法律选择的可能，即适用法院地法、适用外国法和适用第三国的法律。因反致制度选择适用的法律，是依据有关法律法规或者国际条约的规定进行的，不是法官自由裁量的行为，从而有利于案件公正、合理的解决。

反对反致的主要观点有：

1、有损国家主权。大多数反对者认为采用反致制度虽然体现了对其他国家主权的尊重，却是以违背自己国家主权为代价的。因为法院地国的冲突规范既然决定适用某一外国法，就已经表明该外国法的适用才是法院地国家主权的体现以及立法者立法的要求，如果该法院依据外国冲突规范的指引又改为适用本国法，

等于放弃本国冲突规范而使用外国冲突规范来处理案件，本身就是否认内国冲突规范的适当性，进而也就构成了对法院地国家的国家主权及立法者意志的违背。 2、破坏法律体系完整性，会导致恶性循环。如果说外国的冲突法和实体法是不可分割的整体，那么内国法同样也是不可分割的。根据反致原则的适用，法院地国将坚持适用自己的冲突规则，这样一来就会造成相互指定，无法中断，使法律陷入无止境的“乒乓游戏”之中。

在2010通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中第 9 条规定：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。这是在立法上对反致作的首次明确规定。法律适用法即冲突规范，本条表明，我国通过冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，不适用外国的冲突法，从而不可能发生反致。但是笔者认为我们国家应该采用反致：

1、随着经济全球化的深入和发展，国家间的经济往来更加频繁，涉外民商事纠纷越来越多，为了更好保护我国的经济利益和国民的合法权益，我们有必要运用反致制度来扩大本国法的适用范围。以涉外继承为例，我国财产继承的目的主要是为了适应和保障家庭生产和养老育幼的家庭职能的需要，通过财产继承，可以保证未成年的子女和需要赡养的老人及丧失了劳动能力的病残者获得生活资料，从而减轻社会的负担，促进社会的发展和建设。因此继承法在安排财产继承顺序和确定财产继承份额的问题上优先照顾家庭成员中无劳动能力的老人和无独立生活能力的未成年人及丧失劳动能力的病残者的利益。尤其是对被继承人父母的优先考虑更是我国目前以家庭养老为主的社会保障体系的要求，这一点不同于许多发达国家的社会保障体系。因此，某些涉外继承案件适用我国继承法和其他国家继承法对于弱势当事人利益的维护侧重不同。

2、我国还存在一个区际法律冲突的问题，目前“一国两制四法域”的现实更加剧了这一冲突的复杂性。承认反致有利于缓和区际法律冲突。目前，香港、澳门、台湾都不同程度接受反致制度，我国大陆不采用反致，将不仅在具体案件中无法达到判决的一致，且由于适用内地法机会减少，也无助于保护大陆居民的合法权益。

鉴于反致制度的一些局限存在，在赞成采用反致制度的同时我还有以下建议：

1、在不便适用的特定领域予以例外规定。按照国际社会的普遍实践，在合同、侵权领域不适用反致。这是因为合同、侵权领域非常强调法律适用的确定性、可预见性，其法律适用以自体法学说为主。只要是通过反致制度可以达到公平、合理解决案件的目的，那么无论该案件是属于何领域，都不应该排除反致制度的适用,然后可以通过其他法律规则对其加以限制，即接受反致制度,在不便适用的特定领域予以例外规定。

2、立法作出明确规定以防止恶性循环出现。当一国冲突规则指向其他国家法律后，因为其他国家的法律也包括冲突规则，就有可能在随后的致送过程中，别国法律的冲突规则又再次指向该国法律，从而产生致送过程中的恶性循环现象。许多国家在立法中均考虑到了这种可能性，在立法中作出相应规定以避免恶性循环。比如《泰国国际私法》第4条规定：在适用外国法时,如依该外国法应适用泰国法,则适用泰国国内法,而不适用泰国冲突规则。即当某一被转致国的冲突规则又指向法院地法后,则终止致送关系。

综上所述，我认为在以后我们国家应该采用反致制度，并对其加以合理的规制，这样能够有利于更好的解决涉外民事纠纷，维护公平正义。