不可避免；或者修复和施救费用将超过保险价值；或者失踪达一定时间，保险人按照全损处理的一种推定性的损失。

?保险人在按全损支付保险赔款后，理应取得保险标的的所有权，否则被保险人就可能由此而获得额外的利益。 2.物上代位权的取得

保险人物上代位权的取得是通过委付。所谓委付是指保险标的发生推定全损时，投保人或被保险人将保险标的的一切权益转移给保险人，而请求保险人按保险金额全数赔付的行为。委付是一种放弃物权的法律行为，在海上保险中经常采用。 委付的成立必须具备一定的条件：

?1.以保险标的的推定全损为条件。 2.由被保险人向保险人提出。

?3.应该就整体保险标的提出委付。 4.委付不得附条件。 5.须经保险人同意。 3.委付与代位追偿的区别

1.代位追偿以第三者造成被保险人的损失为前提，委付不问损失原因。 2.代位追偿适用于全部损失和部分损失，委付只适用于推定全损。 3.代位追偿依法律成立，委付依协议或合同成立。

4.代位追偿只是纯粹的追偿权，不需要承担其他义务，而委付是权利和义务全部接受。

5．代位追偿只能获得赔偿金额范围内的追偿权，委付享有该保险标的的一切权利，处置保险标的后取得的额外利益也不需要返还被保险人。

第四章 保险合同

第一节 保险合同概述

一、保险合同的概念

投保人和保险人约定权利和义务关系的协议。（《保险法》第10条） 合同的概念

——平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。（《合同法》第2条）

二、保险合同的特征

（一）保险合同与一般合同的共性

1.合同的当事人必须具有民事行为能力。

2.合同是双方当事人意思表示一致的行为，而不是单方的法律行为。 3. 合同必须合法，否则不能得到法律的保护。 （二）保险合同的特性

?1.保险合同是有名合同 2.保险合同是最大诚信合同 3.保险合同是双务合同 ?4.保险合同是有偿合同 5.保险合同是附和/格式合同 保险合同双方的权利和义务 保险人 投保人、被保险人 权利 收取保险费 自由选择保险服务 选择投保保人 要求良好服务 获得准确的保险信息 发生保险事故，获得赔偿 检查保险标的 陈述控告 代位求偿 义务 赔偿、给付义务 交纳保险费 告知义务（尤其免责条款） 如实告知 签发保险单保密义务 维护保险标的安全 保险标的价值减少时，退还保险费 危险及时通知 三、保险合同的种类

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(一)按照保险标的划分

1.财产保险合同。它是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同。 2.人身保险合同。它是以人的身体和寿命为保险标的的保险合同。 财产保险 VS. 非寿险 (二)按照保险合同的性质划分

1.补偿性合同。是指当保险合同约定的事故发生后，保险人根据保险标的因事故发生所造成的实际损失额，对被保险人进行经济补偿的合同。

2.给付性合同。给付性保险合同不以补偿损失为目的，当保险合同约定的特定事件出现或者保险期届满，保险人就必须按照保险双方事先约定的保险金额支付保险金的合同。大多数人身保险属于此类。

(三)按照保险价值划分

1.定值保险合同。保险合同当事人双方事先确定保险价值，在合同中载明，并以此确定保险金额的财产保险合同。

2.不定值保险合同。保险合同当事人双方不事先约定保险价值，仅在合同中列明保险金额作为赔偿最高限额的财产保险合同。

3.定额保险合同。针对人身保险合同而言的，指在订立合同时，由保险人和投保人双方约定保险金额。 保险价值

1.定义：保险价值即保险标的的价值，是保险标的用货币计量和表现的价值额。

?保险价值的确定有两种方式：①保险合同中约定一个确定的数额为保险价值，是为定值保险合同，如货物运输保险、远洋船舶保险、机身保险；②双方未约定保险价值，而选择以保险事故发生时或者订立保险合同时，保险标的的实际价值为保险价值，是为不定值保险合同，如家庭财产保险、机动车辆保险。 保险价值与保险金额

?保险价值指约定的或依实际价值确定的保险标的价值；保险金额指保险人承担保险责任的最高限额。

?保险价值仅适用于财产损失保险；保险金额是所有保险合同都必须约定的事项。

?保险价值可以在订立合同时约定也可以在保险事故发生后确 定；保险金额必须在合同订立时约定。

?保险价值是确定实际损失的基础；保险金额是确定保费的基础。 (四)按照保险价值与保险金额的关系划分

1.足额保险合同。是指保险价值与保险金额相等的保险合同。 2.不足额保险合同。是指保险价值大于保险金额的保险合同。 3.超额保险合同。是指保险价值小于保险金额的保险合同。 (五)按照订立合同的业务对象划分

1.原保险合同。是投保人直接和保险人订立的保险合同，包括投保人和保险人通过保险代理人或经纪人订立的保险合同。

2.再保险合同。是指保险人为转移其承担的原保险风险和责任与再保险人或其他保险人订立的保险合同。

（六）按照所承保的危险划分

1.指定险保险合同——承保一种或几种风险的保险合同，在合同条款中明确列举出所承保的风险。实践中，单一风险保险合同很很少见，综合风险保险合同居多。

2.一切险保险合同。承保―除外责任‖以外的一切风险。不列明要承保的风险，只列明不承保的风险，也叫一揽子合同。

常见的除外责任有：被保险人的故意行为；战争、军事行动、暴动；核反应、核辐射；地震。 （七）按照保险标的的数量划分

1.单个保险合同。以一个人或单项财产为保险标的，例如为一辆汽车、一个人投保。

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2.团体保险合同。将多个性质相似的保险标的集合在一起，对一个保险标的分别订立有各自保险金额的保险合同。例如学生团体平安保险。

第二节 保险合同的要素

一、保险合同的主体 （一）当事人

直接参与建立保险法律关系、确定合同的权利和义务的行为人，也就是参与订立保险合同的主体，包括保险人和投保人。 1.保险人

?保险人是向投保人收取保险费，在保险合同规定的保险事件发生时，对被保险人承担赔偿损失给付责任的人。

?各国法律一般要求保险人具有法人资格，但并非任何法人均可从事保险业。只有依法定程序申请批准，取得经营资格才可经营；此外，还必须在规定的经营范围内进行。

2.投保人：投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。 ?投保人又称要保人，可以是自然人、法人或其他组织。 ?自然人签订保险合同的效力，视其民事行为能力而定。

?投保人的支付保费义务是其区别于其他合同主体的法定特征。 （二）保险合同的关系人

?与保险合同有经济利益关系，但没有直接参与保险合同订立的人。

1.被保险人：被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。

?自然人和法人都可以为财产保险的被保险人，人身保险的被保险人只能是自然人。 ?以死亡为给付保险金条件的人身保险，被保险人的民事行为能力有特别限制。

《保险法》第三十三条：―投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。

父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。但是，因被保险人死亡给付的保险金总和不得超过国务院保险监督管理机构规定的限额。‖

第三十四条：―以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人同意并认可保险金额的，合同无效。

按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押。

父母为其未成年子女投保的人身保险，不受本条第一款规定限制。 同样的保单 赔款也有地域差别？

2008年9月28日，广州某小学组织秋游活动到美森欢乐营游玩。中午1时30分左右，4名学生在玩游乐项目―空中飞人‖时，连接的绳子突然断裂，4个孩子全摔在地上。其中一名学生叫马学翔，摔伤头部送院后死亡，另外两名学生手臂骨折，还有一名学生也受了伤。

事发后，游乐场所在的镇政府组织死者家属、学校、旅行社、美森公司协议赔偿事项。各方面达成协议，死者家属获赔91万元，其中美森公司赔51万元，学校赔35万元，旅游保险金理赔5万元。而后，家属马先生领取了86万元，拒绝领取旅游保险的5万元，他对相关的泰康人寿保险公司表示出强烈的质疑。原来，在投保的合同上写着赔款金额是10万元，但是泰康人寿保险公司却只肯赔5万元。 2.受益人

受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。

受益人是人身保险合同中的概念。受益人可以是任何人，没有资格限制。

指定和变更受益人的权利由投保人和被保险人分享，但最终决定权被归于被保险人。

案例：李某的妻子系某外企的副经理，某日李某之妻乘本公司汽车由公司前往加工厂途中不幸车祸身亡。经交通事故鉴定，本公司驾驶员负全责。李某之妻的善后事宜可得抚恤金等约4

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万元。生前李某之妻所在公司为其投保过保额为5万元的人身意外伤害保险，该公司在受益人栏填的是该公司。问法院该如何处理？

《保险法》第三十九条：―人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。 投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。

被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。‖

案例：某年，张某为自己投保人身保险30万元，作为其子张晓周岁的礼物，指定张晓为受益人。 后来，张某出差，因飞机失事意外身故。经保险公司核实，认为属于保险责任范围，决定全额赔付保险金30万元。

就在给付保险金之前，保险公司接到了法院的裁定书：因张某与他人的借款纠纷正在审理过程之中，要求暂时通知支付该笔保险金。数日之后，法院又发出协助执行通知书：要求划拨10万元保险金偿还张某生前债务。

案例：某建筑工人余某为自己投保了―人身意外伤害保险‖，指定母亲为受益人。不久娶了媳妇，母亲病故。余某在施工中从脚手架上摔下死亡，当时余妻已有6个月身孕。 余某死亡后，余父和余妻为保险受益问题发生争执。余父认为余母做为指定受益人已死亡，儿子的保险金当然应由自己继承。余妻认为作为余某的妻子，有继承丈夫遗产的权利，而且腹中的胎儿也应有继承份额。 受益人VS.继承人

《保险法》第四十二条 被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务： （一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的； （二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；

（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。

1.两者性质不同：受益人享有的是受益权，是原始取得；继承人享有的是遗产的分割，是继承取得。

2.受益人没有用其领取的保险金偿还被保险人生前债务的义务；但继承人在其继承遗产的范围内有为被继承人偿还债务的义务。

案例：张某有配偶李某和儿子张甲，2004年1月，张甲经与张某协商取得其书面同意，为张某办理了人寿保险，期限为三年，保险金额2万元，张某指定受益人为其妻李某。2005年4月，张某被查出患肝癌晚期，6月5日，张某死亡。李某根据张某的临终交代，向其子张甲索要保险单，张甲此时才告诉李某：他向同事许某借款1万元，将保险单质押给了许某。李某遂找许某索要保险单，许某则以保险单是质押物为由拒绝返还。李某诉至法院请求许某归还保险单。许某则称，只有李某还他1万元，才能将保险单交出。法院受理后，通知张甲参加诉讼，张甲提出，是他为张某投的人寿保险，保险费也是他交的，2万元的保险金应属张某的遗产，他有权继承其中的1万元用于还债。

问：(1)张甲与保险公司所订立的保险合同效力如何？ (2)李某能否要回保险单，为什么？

(3)张甲的主张是否成立，为什么？ 3.保单所有人（持有人）

英美法概念，指对保险合同拥有所有权的人，主要适用于人身保险合同。享有保单项下各种权利的主体，包括：变更受益人；领取退保金或保单红利；以保单转让或质押；保单贷款；指定新的所有人等。

我国《保险法》无保单所有人保单持有人概念。

2008年《保险保障基金管理办法》出现―保单持有人‖概念。―本办法所称保单持有人，是指在保险公司被依法撤销或者依法实施破产的情形下，对保单利益依法享有请求权的保险合同当事人，包括投保人、被保险人或者受益人。‖

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（三）辅助人

保险合同的辅助人即在保险合同的订约、履约过程中起辅助作用的人，包括保险代理人、保险经纪人和保险公估人等。 1.保险代理人

?保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。

保险代理机构包括专门从事保险代理业务的保险专业代理机构和兼营保险代理业务的保险兼业代理机构。 （《保险法》第117条）

?保险人与保险代理人的关系是代理法律关系。保险人是被代理人，保险代理人是代理人。 ?保险代理人的种类有：专业代理人、兼业代理人、个人代理人。 特征：

（1）保险代理人为代理行为时，是以保险人的名义办理保险业务的，而不能以自己的名义。 （2）保险代理人所办理的所有保险业务，其权利义务都由保险人享有与承担，而与保险代理人

无关。

（3）保险代理人须在保险人的授权范围内为代理行为。

专业代理人数据：截至2009年12月31日，全国共有保险专业代理机构1903家，实现代理保费收入328.87亿元，同比增长21.94%；占全国总保费收入的2.95%。从业务结构来看，保险专业代理机构实现的财产险保费收入为222.95亿元，人身险保费收入105.92亿元，分别占全部代理保费收入的67.79%和32.21%。

兼业代理人数据：截至2009年底，全国共有保险兼业代理机构148971家，实现保费收入4460.65亿元，同比增长7.53%，占总保费收入的40.05%，实现佣金收入222.12亿元。 类 型 银 行 邮 政 铁 路 航 空 车 商 其 他 合 计 数量(家) 85019 17543 462 2110 18049 25788 148971 占比（％） 57.07% 11.78% 0.31% 1.42% 12.11% 17.31% 100.00% 个人代理人（保险营销员）数据

?截至2009年底，全国共有保险营销员2905804人，共实现保费收入4126.91亿元，占总保费收入的37.06%，实现业务收入570.59亿元。 2.保险经纪人

?保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构。 （《保险法》118条）。

?因保险经纪人在办理保险业务中的过错，给投保人、被保险人造成损失的，由保险经纪人承担赔偿责任。

数据：截至2009年12月31日，保险经纪公司378家，实现保费收入244.66亿元，占全国总保费收入的2.20%，实现营业收入33.10亿元，其中财产险佣金收入25.02亿元，占全部经纪业务收入的75.59%；人身险佣金收入3.80亿元，占经纪业务收入的11.48%；再保险业务类佣金收入4825万元，咨询业务类收入3.71亿元，两者合计占营业收入的12.93%。 ?我国保险经纪行业自2000年诞生至今，市场主体不断壮大，从2000年的3家发展到378家。另外，市场规模持续增长，2002年保险经纪机构实现保费收入仅为19.28亿元，2009年已增长到244.66亿元。

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