文献综述内容

（包括国内外现状、研究方向、进展情况、存在问题、参考依据等）

一、国内外现状

（一）国外现状

中立帮助行为理论滥觞于德国学者对日常帮助行为可罚性问题的讨论，受德国影响的日本，自1995年以来也开始逐渐关注该理论问题。中立帮助行为理论中争论最多的是对其可罚性的研究，最初呈现为全面处罚说与限制处罚说之间的对立。全面处罚说从刑事政策角度出发，主张对于中立帮助者在知悉正犯的犯罪计划后仍然提供帮助的行为应以帮助犯进行刑事归责。如德国刑法学者耶塞克· 魏根特对此立场持赞成态度。全面处罚说因为仅从帮助犯的形式要件考察可罚性界限，可能造成中立帮助行为处罚范域的不当扩延，并不符合刑法谦抑性的要求。因而支持者甚少，只具有学说史的意义。与之相对，限制处罚说是德、日刑法学的主流立场。

德国刑法学界在限制处罚说内部又存在主观说、客观说和折中说三种类型。主观说是德国实务界所支持的观点，先后经历了确定的故意可罚说与促进意思的存在说的理论流变。其从中立帮助行为人的主观层面入手借助“故意的种类”或“促进意思”进行可罚与否的区隔，通过逆向思维帮助犯的主观成立条件进行可罚性判断，的确不失为一个有益的尝试。然而主观说仅对行为人的主观罪责进行片面关注，而对决定参与行为违法性存否的法益侵害有意忽略，难逃心情刑法的诘问。

客观说从客观方面判断中立帮助行为的可罚性，理论界从不同的方面对这一问题进行分析，产生了不同的理论，大体包括社会相当性说、职业相当性说、违法性阻却事由说、与客观归责理论等立场分立。社会相当性理论立足于德国刑法学家韦尔策尔对于社会相当性的概念阐述，认为并非所有的法益侵害行为都具有社会危害性而不被法律允许，那些符合一般的社会伦理规范、正常的职务行为不构成帮助犯。然而这一标准仅停留于对社会相当性理论本身的援引与注解，其合理性将浮于表层；德国学者哈塞默作为职业相当性说的代表学者，其认为应以职

业群体的类别来判断某个行为是否应被认为是相当的行为。此立场也受到了不少学者的拥护，但具有相同本质的参与行为为何只因部分属于职业行为即可“特殊对待”而免除刑责，其合理性让人费解；德国学者Mlison坚持的违法性阻却事由认为中立帮助行为因为介入正犯的法益侵害因而难以否定参与行为与结果之间的因果关联。因此否定中立帮助行为的构成要件符合性并非合理，其是否可罚应在违法性阶层予以实质性判断；从客观归责角度界定中立帮助行为的可罚性界限也是一种有利学说，其中以雅各布斯教授的观点最具代表性，其指出在伴随情报交换和物品交换的高度复杂分工的现代社会里，社会客观接触的意义和人人主观追求的意义必须严格的区分开来，也就是说主观的意欲是与他人无关的。

折中说以罗克辛教授的观点为代表，主张通过“犯罪意义的关联性”考察判断中立帮助行为的可罚性，具体涉及确定故意与不确定故意的分类认定，以及信赖原则的运用等方法。其指出在支持性行为中认识正犯所计划的犯罪即可进行可罚性帮助的归责。从而依据中立帮助者对正犯犯罪计划存在确定的故意或不确定的故意的分类，具体考察每种情况下中立帮助行为的归责可能性。

日本刑法学界对中立帮助行为的研究视角与德国大体相同，区别是主观说在日本并无市场，其争论集中在客观说和折中说两个角度。松生光正、山中敬一、照沼亮介、岛田聪一郎、松宫孝明等学者支持客观说，如松生光正教授则从社会相当性角度出发进行中立帮助行为的可罚性判断，认为像业务行为这样的存在社会通常行为预期的行为，只要没有在具体的行为状况中超出通常业务行为的范畴，就应否定帮助犯的成立；岛田聪一郎教授从假定的替代原因说角度出发进行可罚性判断，通过对比参与行为对正犯法益侵害所具有的现实危险状态与撤除中立帮助后假定的法益危险状态，认为只有当中立帮助行为高度盖然的增加了正犯的法益侵害结果时才能肯定中立帮助者的可罚性。而曲田统与西田典之两位教授则持折中立场，西田典之教授认为应根据对自己的因果作用有无认识或者放任而决定成立犯罪。

与德日为代表的大陆法系不同，英美国家实务与学界对中立帮助行为的处罚依据都偏向于主观说立场，即从行为人对于对方的实行行为是否明知或者是否具有促进犯罪发生的主观意图。安德鲁·阿什沃思等学者曾提出解决该行为可以存在三种不同的路径选择，该路径的选择上都是偏向于主观说的态度。总体而言，

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英美刑法采主观说立场。

（二）国内现状

我国对中立帮助行为的研究与德日相比，起步较晚，专门围绕中立帮助行为刑事可罚性问题形成的研究成果并不多，多数学者只是在帮助犯的研究范畴之内对此问题顺带提及。我国最早对中立帮助行为理论进行系统性研究的是陈洪兵教授，其《中立行为的帮助》一书是目前此领域的唯一专著，且其中有专章论及网络中立帮助行为。陈洪兵教授认为中立行为的特殊性不在于行为的主观要素，而在于行为本身，行为的中立性决定了行为的危险性在规范性评价上通常没有制造不被法所允许的危险，没有达到值得作为帮助犯处罚的程度，故通常应否定帮助行为的存在，中立帮助行为处罚范围的确定是自由保障和法益保护进行利益权衡的结果。此外刘凌梅教授在其著作《帮助犯研究》、张伟博士在其著作《帮助犯研究》、以及张明楷教授、黎宏教授、周光权教授等学者在其所著教材中也都对这一问题进行了个人观点的阐释，但均未能充分展开。

从中国知网的成果梳理来看，目前直接以“网络中立帮助行为”为题展开研究的论文仅有30多篇，但涉及这一内容的文章较多，尤其在快播案发生以及刑法修正九颁布之后，出现了大量论及网络服务提供者帮助行为的文章。如车浩教授在快播案庭审之后第一时间在《中国法律评论》上发表了《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，认为此次修正将目前还存在诸多分歧的中立帮助行为上升到正犯层面进行处罚跨度太大了，提出了当下法律对网络环境下的中立行为的制裁措施进行了批判；于志刚教授在其《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》一文中提出帮助信息网络犯罪活动罪的适用范围过窄，为有效合理制裁网络犯罪，有必要通过扩张化的司法解释，填补刑事制裁空缺；刘艳红教授在《网络犯罪帮助行为正犯化之批判》一文中认为，网络服务提供者的行为具有日常经营性，但其主观上至少存在未必的故意，因此可以认定该行为是中立帮助行为，所以设立帮助信息网络犯罪活动罪是对网络犯罪帮助行为的正犯化；等等。总的来说我国学者对于中立帮助行为可罚性判断思路以客观立场、折衷立场为主，但不同学者在实现路径、限制程度上存在很大差异。

二、研究方向

自上世纪 70 年代互联网发明以来，互联网的服务领域已由高精化向平民化

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延伸，网络技术发展极大的便利了人们的生活便利着人们的生活，但就像“达摩克利斯之剑”一样，其也造成了网络犯罪的猖獗肆行。传统刑法理论难以应对当下的新型的网络犯罪，本文以网络服务提供者中立帮助行为的刑事责任为主题，展开研究。遵循中立帮助行为可罚性判断的一般原理，考虑网络中立帮助行为自身的特殊性，在对网络中立帮助行为的概念、特征，认定及可罚性进行介绍的基础上，就相关立法和司法实践进行分析，并提出自己的一点见解，希望能在理论方面对规制网络中立帮助行为有所助益。

三、进展情况

从收集的资料来看，不同于国外对中立帮助行为理论研究的悠久深远，我国刑法学界对其关注度远远不够，且现有的研究也多是停留在学说翻译引进的阶段，缺乏系统的梳理。而涉及网络服务提供者中立帮助行为的刑事责任领域的研究更是缺乏，大多是在讨论网络共同犯罪中顺带性简略阐述，只有少数学术论文有专门研究。然而，我国的刑事立法却走在了世界的前沿。为维护信息网络安全，有效惩处网络服务提供者危害社会行为，2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪及帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名，但其规定的合理性同样存在很大争议。

四、存在问题

对于网络中立帮助行为的概念范畴以及与之对应的可罚性范围，学界存在很大争议。且对其可罚性的分析大部分论文也只是借鉴德日中立帮助行为的传统理论，缺乏对网络犯罪独特性的重视，很难针对性的解决问题。

且我国刑事司法和立法对于网络中立帮助行为可罚性的处理方式一直沿袭着扩大入罪范围，对出罪空间查缺补漏的原则，细密中立帮助行为的入罪法网。这与德日司法实务和理论大力拓展中立帮助行为的出罪空间，逐步为中立帮助行为松绑的对策背道而驰。对于这两种趋势利弊的分析，换言之，如何在严密法网、维护网络安全与秩序和尊重自由、保障网络技术的健康快速发展之间寻求一个平衡点，仍然是一个值得深思的问题。

五、参考依据

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