当然，在我们工商部门的执法实践中，我们一直是按国家工商局 按335、336号答复执行， 具体规定为：

非法所得计算方法问题的通知 工商检字[1989]第336号

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局： 根据各地的要求和已经变化了的新情况，为了实事求是地处理案件，现对投机倒把违法违章案件非法所得的计算方法问题作如下规定：

1、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价（包括批发价、零售价）的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。

2、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。

3、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。

4、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。

自本文发布之日起，国家工商行政管理局《关于投机倒把和违章案件非法所得的计算方法问题的复函》［（８３）工商１３０号］停止使用。

一九八九年十二月

一日

非法所得计算方法问题的答复 工商公字[1994]第355号

北京市工商行政管理局：

你局《关于对查处无照经营的违法违章案件非法所得计算方法问题的请示》(京工商文字［1９９４］2０3号)收悉。现答复如下：

工商行政管理机关管辖的经济违法违章案件，其非法所得的计算方法，均可依据国家工商行政管理局《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》(工商检字［1９８９］第33６号)的规定执行。该《通知》第一条中所称“成本价”，即生产加工产品的原材料购进价格，不含生产加工过程中的其它费用。

对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。

一九九四年十二月二十日

在国家工商局后来有一系统答复中，许多经济违法案件违法所得的计算都是参照335、336号答复执行的。

针对这种违法所得的计算方式，我们苏州地区的司法实践也予以了坚定地支持。

案例：东丰建业制衣有限公司伪造产品产地案

1）处罚情况 一、案件的基本情况

苏州东丰建业制衣有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇兴业路西侧。法定代表人林金标，公司董事长。

2004年9月20日，苏州工商局以苏州东丰建业制衣有限公司（以下简称东丰公司）伪造服装产地，欺骗消费者，按《反不正当竞争法》第五条第四项定性，根据《产品质量法》第五十三条规定决定没收其违法所得684577元。东丰公司不服处罚，于2004年11月15日向沧浪区人民法院提起诉讼，苏州局是我和夏文君为代理人，经果法院经审理，以苏州工商局在处罚前未告知东丰公司听证权为由，撤销了苏州工商局的苏工商处字[2004]第33号行政处罚决定。

因为程序不合法而被法院撤销的行政处罚，按照《行政诉讼法》第五十四条及最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第五十四条规定，行政机关完全可以再次作出行政处罚，甚至人民法院还可以判决苏州工商局重新作出行政处罚，所以苏州工商局在充分调查取证的基础上，扣除了一笔几百元的红票冲抵后，于2005年4月6日对东丰公司发出苏工商听告字（2005）年第2—1号听证告知书，拟对东丰公司作出没收683863.09元的行政处罚。东丰公司于4月11日提出听证要求，苏州工商局于4月19日发出了听证通知书，于4月28日召开听证会。

然后，苏州局就再次作出处罚决定，当事人当然不服，再次起诉， 到法院一审，二审，最终工商部门胜诉。

应该说，这个案件对苏州工商局，甚至工商行政管理机关的执法都产生了深远的影响。主要有三点：

1、管辖权争议问题

（生产领域与流通领域之争：因为东丰公司是一家生产制造企

业，所以当时他就提出了这个反对管辖的理由。关于工商局的职能定位问题：流通领域中的产品质量监管，但对于发案于生产环节，工商部门倒底有没有管辖权，一直有争议，总局也有几个答复，但都不是十分明确，原因我看是总局也不想十分明确。略），在这个案件中，认定按反法定性，产法处罚有权。依据：打假处理，有权处罚（省高院有一会议纪要）这是这个案件解决的一个问题。

2、没收较大违法所得告知听证权

行政处罚法规定：暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、较大数额罚款“等”行政处罚，应当给予当事人听证的权利。

（等外解释原则上是不可以的，特别对行政机关而言，“等”外解释一般不能成立。）

没收较大数额违法所得应当告知当事人，之前沧浪的爱丽电器公司投机倒把案就有先例，江苏省高院就以此作为理由之一判决沧浪分局败诉，但这个案件一是没有引起全国工商系统大范围的重视，二是这个案件经过5年的诉讼，现正在抗诉，最高人民检察院已正成式向江苏省高级人民法院提出抗诉，所以没有引起苏州局的重视。

在东丰建业公司这个案件中，基层法院因为有了爱丽电器公司投机倒把案这一个判决先例，他不肯违反省高院判决，然后他就根据最高院答复新疆高院的一个内部答复：“在药品违法行为处罚时，对于得没收较大数额违法所得，应当给予当事人听证的权利，较大数额的计算参照罚款处罚执行”。判决工商局第一次诉讼败讼。

这个判决出来后，在全国工商中引起了强烈地反响，各地法制报、工商报纷纷进行分析评议，有赞成的，也有反对的。北大宪法与行政法学教研室主任姜明安（泰斗级人物之一）为此案还专门写了一篇文章，主张应当给予听证权。

尽管我们认为最高院答复新疆高院的答复，一是内部通知，二是

时间上不能倒置（2004年9月处罚），基层法院的法官也向我们作了说明，省高院在爱丽电器案中有先例，他们也有考核??，我们想想也就不上诉了。同时，反过来考虑一下，没收违法所得60多万元，确属数额巨大，而且我们工商局，以及其他部门计算违法所得的方法均不相同，从保护当事人合法权益的角度出发，给予其听证权并无明显不当，而且，在实践中，当事人提出听证，我认为反而是好事而不是坏事，至少可以提前暴露问题，解决隐患。因此，苏州局领导马上让法制处起草了“苏州工商系统行政处罚告知听证权通知”。

规定：“??执法单位拟对当事人作出的处罚决定，罚没两项合计金额，对自然人超过人民币5000元、对法人或者其他组织超过人民币20000元的，应当告知当事人享有要求听证的权利。”

这个通知起草后，还专门以公文形式向省进行了请示，省局认为：法律法规没有明确规定，但从考虑当事人权利和与地方依法行政工作的衔接出发，不予反对??。也就是说，省局确认苏州局这一文件对于执法办案的指导是有效的。

2006年十月，总局召开了58号令及59号令的修订会议，就谈到了苏州这个案例，同时，现在总局29号令也明确，对没收较大数额违法所得应当给予当事人听证权。

3、违法所得的认定。

刚才稍微讲得有点远了一点，现在我们回到违法所得认定这个主题上来。东丰建业制衣有限公司这个案件，苏州局没收了对方60多万元的违法所得，而对方提出他们企业没有任何利润，所以他们很不服气，一定要和工商局打官司，这是也双方争议的最主要焦点。[双方对于未罚款这一点均不讲，法院也不管，多一事不如少一事??]

长期以来工商局对于违法所得的认定：一般都是按照国家工商局关于335号答复来认定的，简单讲就是违法所得=产品销售价-产品成