2、 特征

（一） 行政指导是非权力行政活动

希望，说服，教育，示范，劝告，建议，协商等方式， （二） 行政指导是一种事实行为，不具有法律的强制性， 相对方违反事实行为，不发生法律后果问题

（三） 行政指导是行政机关单方面意思表示，属于单方行为 （四） 行政指导是一种适用较大幅度的弹性的管理领域 经济管理部门，科技管理部门，社会管理部门

（五） 行政指导适用法律优先的原则，不能做出法律已明文禁止的行为 （六）行政指导是一种外部行为，是行政机关对相对方所为的行为 二、 行政指导与相关概念的关系 1、 行政指导与领导

行政指导 行政领导 主体不同 行政机关 各级领导者

客体不同 公民、法人和社会组织 行政组织中的被领导者 内容不同 取得相对方同意或协助而实施 各领导者领导活动的总和 的管理行为

效力不同 相对方的指导活动，可以服从， 内部的领导活动，必须 也可以不服从 严格服从 2、 行政指导与行政命令

行政命令是要求相对方必须履行其义务，并以法律上的强制力作保证 行政指导要求相对方履行一定的义务，但不具有法律上的强制力 3、 行政指导与行政合同

二者都是行政民主化的产物，共同点是行政机关为实现一定的行政目的与相对方相互协商

行政指导 行政合同

是行政方单方面行为 行政机关与相对方双方行为

事实行为，不产生权利 签订后具有权利义务关系 义务关系

不具有法律上的强制力 具有法律效力

第二节 行政指导的种类

一、 以行政指导有无具体法律依据为标准

有法律依据的行政指导：可采取劝告，希望，建议等指导行为。 无法律依据的行政指导：在职责范围内，基于一般授权，实施指导 对行政指导的合法性的考察

1、行政机关所为行为不仅要合法，而且应当合理，鼓励等方式调动相对方协助管理

2、行政指导仍然要根据法律的规定或法律授权以及有关法的精神或国家政策进行。

3、 行政指导的合法性原则

不能超越创设它的法律所规定的任务或范围，在其职权内进行，不得违反法律的规定和精神以及法律的一般原则（平等，公平原则）

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4、行政指导的合理性原则 合理 公证 二、 行政指导的对象是否具体为标准

普遍的行政指导：针对不特定的行业，地区和相对方带有全局性，长期性的特点。

个别的行政指导：针对特定的行业，地区，和相对方，带有局部性，具体性，临时性的特点。

三、 以行政指导的功能差异为标准 1、 规制性行政指导

是指行政机关为了维护和增进公共利益对妨碍社会秩序，危害公共利益的行为加以预防的规范，制约的行政指导。 2、 调整性行政指导

是指行政相对方之间发生利害冲突，而又协商不成时，由行政机关出面调停以达到妥协的行政指导。 3、 助成性行政指导

是指行政机关为相对方出主意以保护和帮助相对方利益而为的行政指导。

第三节 行政指导的地位、意义和作用 一、 地位

作为一种行政手段，广泛运用于社会管理特别是经济管理领域 二、 表现形式

1、 我国的经济体制改革中，由单纯的行政命令向行政命令，行政指导，行政合同三种手段并举转变

2、 广泛运用于社会生活的其他领域，如科技，教育、文化等，更多的采用非权力性的行政手段。

三、行政指导的重要意义

1、行政指导可以防止行政机关和相对方之间的法律失衡

2、行政指导促进社会主义民主的发展，行政指导的发展与制度化，规范化，必将促进国家政治生活的民主化，经济管理的民主化

3、行政指导可以推动社会主义法制建设。要求行政法重视行政指导，行政合同，行政复议等手段的运用，促进行政法制的完善与发展。 四、行政指导的作用

1、 对行政相对方不正当的行为进行规制

2、 对自然人，法人和其他社会组织之间所发生的利害冲突有进行调整的作用 3、 行政指导有辅导、服务、诱导的作用

第四节 行政指导中的行政救济 一、 必要性

指导是通过公务员实施的，错误指导在所难免，如误导，滥用行政指导，责任不明等。 二、 形式

作出错误指导的机关应承担相应责任 1、 制定行政补偿法

2、 设定申诉形式，即承认错误，赔礼道歉，责令履行法律义务和补偿损失，以及一定条件的行政诉讼和复议。

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行政指导的是非功过

行政机关只要采取行政指导的形式，就可以不受法的拘束，在自己所掌管的范围内机动地把握行政需要的变化，补充法律的不完备。

行政机关灵活自如地采取随机应变的对应措施，在经济行政领域中，根据形势的变化，对有关企业进行经常性的适当而妥贴的行政指导，对于避免经济资源的不合理配置，发挥着不可估量的巨大作用。

行政指导，特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的恣意专横而导致损害相对人权利和利益的结果发生。

第十五章 行政处罚 重点掌握：

1、行政处罚的概念和特征 2、行政处罚的原则 3、行政处罚的种类 4、行政处罚的设定 5、行政处罚的主体 6、行政处罚的使用条件 7、行政处罚的程序 一般掌握：

1、行政处罚与相关概念的区别 2、行政处罚管辖的确定 3、行政处罚的执行

第一节 行政处罚概述

一、 行政处罚的概念与特征 （一） 概念 ：行政处罚是行政主体对违反行政法律规范的公民法人或其他组织 给予制裁的具体行政行为。 （二） 特征：

1、 行政处罚是以对违法行为人惩戒为目的，而不是以实现义务为目的 2、 行政处罚的适用主体是行政机关或法律，法规授权的组织

3、行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民，法人或其他组织， 属于外部行政行为。 二、 与相关概念的区别

1、 与刑罚 行政处罚 刑罚 制裁性质 属于行政制裁，是行政权 属于刑事制裁，是司法权的一部分 不同 的一部分

适用违法 适用于违反行政法律法规 适用于触犯刑事的犯罪行为 行为不同 的行为

程度和程序不同 适用程序是行政程序 惩罚程序深，适用刑事诉讼程序

制裁机关不同 行政机关或授权组织 人民法院

处罚形式不同 警告、罚款、拘留、 主刑:管制、拘役、有期、无期、死刑 没收财产 附加刑 罚金、剥夺政治权力、没收财产 2、 与行政处分

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行政处罚 行政处分 对象不同 是违法的公民、法人或其他组织 隶属于行政机关的工作人员 行为性质不同 外部行政行为 内部行政行为

制裁原则不同 基于相对方的行政违法行为而 基于行政违法违纪给予的制裁 予以制裁

范围和程序 可涉及被处罚人的人身自由、 只限于荣誉、职务和资格 不同 财产、资格、荣誉等

采取形式 警告、罚款、行政拘留、 警告、记过、记大过、降职、 不同 吊销执照、没收财产 撤职、开除

救济途径 申请复议或捍诉讼获得救济 向上级行政机关或行政监督部门申诉 不同

第二节 行政处罚的原则 一、处罚法定原则

行政处罚是行政合法性原则在行政处罚行为中的集中体现 1、 处罚依据是法定的，必须以法律法规为依据

2、 实施处罚的主体是特定的，必须是有行政处罚权的行政机关 或法律授权的组织 3、 实施处罚的职权是法定的

不得超越职权：超越了法定范围和权力 滥用职权 ：罚态度 4、 处罚程序是法定的

必须依照法定的程序进行，程序合法是实体合法的保障 二、 处罚公正、公开原则

1、公正，是指公平，正义平等地对待不同身份，民族，性别 和不同宗教信仰的人。 （1）程序上的公正：职能分离

调查人员和决定人员分离；作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离；听证主持人由非本案的调查人员担任。 （2）实体上的公正

符合立法目的；适当考虑相关因素；过罚相当（第4条第2款：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当）。

违背公正原则的情形：

（1）同等情况，不同处罚 （2）不同情况，相同处罚 （3） 违反公正程序，允许当事人有申辩的权利 2、公开原则是指行政处罚的依据及处罚中的有关内容，必须公开 （1）依据的法律、法规必须事先公布 （2）处罚的主体及工作人员身份必须公开

（3） 做出处罚前，必须向被处罚人公开处罚决定的事实，行政 处罚的听证会必须公开 三、处罚与违法行为相适应的原则

处罚的种类与违法行为相适应 处罚的轻重程度与违法行为相适应

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处罚的减免与违法行为相适应 四、处罚与教育相结合的原则

处罚是法律制裁的一种形式，具有惩戒与教育双重功能 五、不免除民事责任，不取代刑事责任原则

因违法受到行政处罚，如对他人造成损害的，应承担民事责任。 构成犯罪的，依法追究刑事责任，不能以罚代法 六、救济原则

公民，法人，组织，对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议 或提起诉讼，受到损害的，有权依法提出行政赔偿要求。

第三节 行政处罚的种类和设定 一、 种类

（一）人身罚：是指特定行政主体限制和剥夺违法行为人的人身自由的 行政处罚 1、行政拘留：《治安管理处罚条例》日期为1-15日 2、劳动教养：

行政机关对习惯性违法或有轻微犯罪行为，尚不够成刑事处罚且又有劳动能力的人所实施的一种处罚改造措施，期限为3年。 劳教制度存废还要讨论到几时？

? 2008年3月，穆大民在开封市劳教所被强行冲冷水 ——“冲凉死”

? 2009年4月，董雄波在唐山市荷花坑劳教所患病长期得不到有效治疗，而且被要求从事体力劳动，导致健康极度受损，于4月9日在保外就医时死亡，年仅37岁。申红花说，死时，身高1.80米的董雄波体重仅35公斤。——“骷髅死”

? 2010年3月，周凌光在广州少教所里猝死——“睡觉死”

（二）行为罚：亦称能力罚

是指行政主体限制或剥夺违法行为人特定的行为能力的制 裁形式

1、 责令停产停业：行政主体对从事生产经营者所实施的违法行为而给予的行政处罚，直接剥夺生产经营者进行生产经营活动的权利，适用于违法行为严重的相对方一般附有限期整顿的要求.

2、 暂扣和吊销许可证和营业执照：

依法收回或暂时扣留。目的在于取消或中止被处罚人的一定资格和剥夺或限制某种特许的权利

（三）财产罚

是行政主体依法对违法行为给予的剥夺财产的处罚形式

1、罚款：是指行政主体强制违法者承担一定金钱给付义务，要求违法者在一定数量货币的处罚。

罚款与罚金的区别

罚金 罚款 性质不同 刑罚处罚 行政处罚

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