论述题

1. 论述合同自由原则：合同自由原则是合同法的核心原则，在合同法中占有十分重要的地位。合同自由原则即包括缔约的自愿，也包括合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定，在履行合同中当事人可以协议补充或者变更有关内容，还可以自由约定违约责任和解决争议的方法。具体地说，合同自由原则则包括两个方面的内容：1.确认当事人的合法的合意具有优势于法定的任意性规范适用的效力。在一般情况下，有约定时依约定，无约定是依法定。因此，当事人的约定优于法律的规定。只要当事人的合意并不违反法律法规的强制性规定以及公序良俗，合同法就不应当对其合意进行干预。2.尊重当事人在订立合同、确定合同内容和形式、确定违约责任等方面的选择自由。合同自由不是仅体现在合同关系的某一环节上，而是体现在合同关系的各个环节和过程之中。具体来说，当事人的选择自由表现在如下方面：第一，在合同的订立方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人自由选择订约伙伴。第二，在合同成立的效力认定方面，充分尊重当事人享有的合同自由，尽量减少政府不必要的行政干预。第三，在合同内容的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人自由约定合同的内容。第四，在合同形式的确立方面，充分尊重当事人的意志自由，确定了合同形式以不要式为原则。第五，在合同的变更和解除方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人变更和解除合同。第六，在违约责任方面，充分尊重当事人的意志自由，允许当事人在合同中约定违约责任的形式、损害赔偿的计算方法等。

2. 论述缔约过失责任与违约责任的区别：1.从合同关系上看，缔约过失责任并不以合同关系的存在为基础，其要解决的问题是在没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益损失的赔偿问题：而违约责任则以合同关系为基础，其要解决的问题是一方违反合同后应当如何补救的问题。2.从责任的性质和形式上看，缔约过失责任是一种法定责任，不能由当事人约定，其责任形式为赔偿责任：而违约责任是一种约定责任，当事人可以约定责任形式。损失赔偿的数额及其计算方法、免责条件等，其责任形式除赔偿损失外，还包括支付违约金、实际履行、修理、重作、更换等。3.从赔偿范围看，缔约过失责任的赔偿范围限于信赖利益的损失；而违约责任的赔偿范围为期待利益的损失，包括履行利益的损失和可得利益的损失。4.从损害赔偿的性质上看，关于缔约过失责任的赔偿范围，法律上一般没有特别的限制；而关于违约责任的赔偿范围，法律通常作出一定的限制，如何预见规则的限制等。 3.实际履行原则在合同法中的地位：实际履行原则是指当事人应按照合同的标的履行合同义务，是合同履行的一项重要原则。理论上有学者认为，实际履行原则是计划经济的产物，是对合同自由原则的一种限制，因此，合同法应当摒弃实际履行原则。实际上，即使在市场经济体制下，实际履行原则仍是合同履行的一项原则。一方面，实际履行原则与市场经济并不矛盾。在市场经济条件下，人们对物质需求大都要通过合同来实现。人们订立合同都具有特定的目的和要求，而这些目的和要求的实现必须通过实际履行合同来实现。离开了实际履行，允许当事人任意以其他标的代替合同约定的标的，当事人的合同目的就无法达到。可见，实际履行并不是计划经济体制的必然反映。另一方面，实际履行原则并没有限制合同自由原则。否定实际履行原则的学者认为，实际履行原则否认或限制了当事人变更、解除合同的权利，不能作为市场经济体制下指导合同履行的原则。这种将实际履行与合同自由原则对立的观点，是不妥的。实际履行所强调的是当事人应当按照合同约定的标的履行合同，这是当事人在合同自由原则的指导下所订立的合同的当然效力。可以说，实际履行所反映的正是合同自由原则的精神。变更、解除合同是合同自由原则的一种体现，法律允许当事人经协商变更、解除合同。但是，当事人履行变更后的合同，也应当是实际履行，以变更后的标的履行合同，而不能以当事人没有协商的其他标的代替。当然，实际履行原则的适用也并不是绝对的。在有些情况下，当事人也可以无须实际履行。例如，当实际履行成为不可能时，当事人无须实际履行。在这种情况下，合同的目的已经无法达到，只能用其他的方法加以代替。同时，当

事人经协商，也可以用其他标的代替履行。 4. 不安抗辩权的成立条件：（1）双方当事人因同一双务合同互负债务。只有在双务合同中，当事人互负债务的，才能发生不安抗辩权问题。（2）一方当事人有先履行的义务且已届履行期。当事人互负的债务，须存在先后履行顺序，且先履行一方的债务已届履行期。（3）后履行一方有丧失或者可能丧失履行能力的情形。只有在后履行一方有丧失或可能丧失履行能力时，先履行一方才有通过不安抗辩权保护自己履行利益的必要。（4）后履行一方未为对待给付或未提供担保。如果后履行一方已经为对待给付或提供了担保，则表明后履行一方具有履行能力，先履行一方就不能享有不安抗辩权。 不安抗辩权的行使方法：先履行一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失债务履行能力的情形，可行使不安抗辩权，中止自己的履行，并及时通知后履行方。

不安抗辩权的效力：先履行一方行使不安抗辩权，可以对抗后履行一方的履行请求。在后履行一方未为对待给付或提供适当担保前，先履行一方可以拒绝履行。后履行一方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供担保的，先履行一方可以解除合同

5. 债权人撤销权中的撤销权与可撤销合同中的撤销权存在如下主要区别：（1）从制度归属上看，债权人撤销权属于合同保全制度中的问题，而可撤销合同中的撤销权属于合同效力制度中的问题。（2）从权利性质上看，债权人撤销权兼具形成权与请求权的性质，而可撤销合同中的撤销权属于形成权。（3）从主体上看，债权人撤销权的主体是债权人，而可撤销合同中的撤销权的主体一般是意思表示不真实的人或受害人。（4）从撤销的对象上看，在债权人撤销权中，撤销权的对象是债务人与他人之间的民事行为；而在可撤销合同中，撤销权的对象是由撤销权人与他人所为的民事行为。（5）从发生原因上看，债权人撤销权中的撤销权是基于债权的法定权能而产生的，在符合法定条件时便可产生；而可撤销合同中的撤销权是基于撤销权人的意思表示不真实而产生的。（6）从效力上看，债权人撤销权中的撤销权对于第三人发生效力，而可撤销权合同中的撤销权仅对当事人发生效力。（7）从权利存续期间上看，两者虽然都要求从撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权，但债权人撤销权中的撤销权有5年期限的限制，即自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权，该撤销权消灭，而在可撤销合同中仅有1年期限的限制，没有5年期限的限制。

6. 撤销权的行使条件包括客观条件与主观条件。从客观条件上看，只有债务人实施了有害于债权的行为，债权人才能行使撤销权。首先，债务人实施了处分财产的行为。债务人的行为指一切减少其责任财产或者增加财产负担的法律行为，事实行为不能撤销。其次，债务人处分财产的行为已经发生法律效力，且其行为发生在债权成立之后。如果债务人减少责任财产的行为发生于债权成立之前，则于债权人的债权产生之时，债权人应当已经知晓债务人当时责任财产的状态，而其仍与债务人设定债权债务关系，则表明其自愿承受无法如期实现债权的风险，自然不能撤销债务人的行为。再次，债务人处分财产的行为害及债权。债权人的权利应予保障，债务人在财产之上的自由也应予尊重，因此需要在债权人的利益与债务人的自由之间求得平衡，此平衡表现为撤销权的成立以债务人的行为害及债权为条件。对害及债权的判断，通说采取“无资力说”，要求债务人的行为减少其清偿资力，不能使债权人的债权依本旨得以满足。在不会害及债权的情形下，不论债务人的行为如何，均不得撤销。 从主观要件上看，为平衡债务人、受益人对自己事务的意思自由与对债权人利益的保障，即使债务人实施了害及债权的行为，还要求债务人与受益人具备主观上的恶意，债权人方能撤销债务人与受益人间的民事行为。不过，撤销权的行使仅在债务人与受益人实施有偿行为的场合才须具备主观要件，而在债务人与受益人实施无偿行为的场合，则不要求具备主观要件。因为撤销权以财产行为为对象，在无偿行为场合，即使撤销债务人与受益人的行为，也不会造成债务人与受益人的财产损害，而对于债权人却是有利的，所以在这种场合，具备客观要件即为已足。所谓债务人的恶意，是指债务人明知其行为会害及债权，即债务人知道其行为

可能引起或增加无资力的情况。对债务人是否存有恶意的判断时间应以债务人实施行为时为准，只要债务人在行为时没有害及债权的恶意，就不成立撤销权，而不论债务人在行为后是否有害及债权的恶意。债务人之不知是否是出于过失而不知，在所不问。所谓受益人的恶意，是指受益人在取得一定财产或取得一定财产利益时，知道债务人的行为会害及债权人的债权，而不是指受益人自己具有害及债权的恶意。对受益人是否具有恶意的判断时间，应以受益人在受益时为准。如果受益人在受益时知道债务人的行为会害及债权的，构成受益人的恶意，若不知道，则不构成恶意，其是否是出于过失而不知，不为所问。若受益人嗣后知道的，也不构成恶意。

7. 有效的合同权利转让会产生对内效力和对外两个方面的效力。（1）对内效力。对内效力是合同权利转让在转让双方即转让人和受让人之间发生的法律效力。具体包括：第一，合同权利由让与人转让给受让人；第二，在转让合同时，从属于主债权的从权利如抵押权、损害赔偿请求权等也将随主权利的移转而发生移转，但专属于债权人的从权利不能随主权利移转而移转；第三，转让人应保证其转让的权利有效存在且不存在权利瑕疵；第四，转让人在某项权利转让给他人以后，不得就该项权利再作出转让。（2）对外效力。对外效力是合同权利转让对债务人所具有的法律效力，在合同法上，合同权利的转让只须通知债务人便可对债务人产生效力，而不必取得其同意。具体包括：第一，债务人不能再向转让人即原债权人履行债务；第二，债务人负有向受让人即新债权人作出履行的义务；第三，债务人所享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭，仍可向受让人主张；第四，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

8.合同解除的效力。合同解除的效力就是合同解除后所产生的法律后果。关于合同解除的效力，主要涉及到以下两个问题。（1）合同解除的溯及力问题。合同解除后，对解除以前的债权债务关系应当如何处理，这就涉及了合同是否具有溯及力问题。如果合同解除具有溯及力，则对合同解除前已履行的部分，就要发生恢复原状的法律后果，即恢复到合同订立前的状态；如果合同解除不具有溯及力，则合同解除前所为的履行仍然有效存在，当事人无须恢复原状。按照《合同法》第97条规定，合同解除是否具有溯及力，取决于两个方面：一是当事人是否请求。合同解除后，当事人是否要求恢复原状完全取决于当事人的意志；二是合同的履行情况和合同性质。根据履行情况和合同性质能够恢复原状的，当事人可以要求恢复原状。如果根据合同的履行情况没有必要恢复原状的，当事人可以不要求恢复原状；如果根据合同的性质不可能恢复原状的，则当事人不能要求恢复原状。（2）合同解除与损害赔偿责任的关系。按照《合同法》第97条规定，合同解除与损害赔偿责任是可以并存的。合同解除时的损害赔偿应是债务不履行的损害赔偿，因为在合同解除前，合同已经依法成立，当事人一方违反合同的，就应根据法律的规定承担债务不履行的责任。这种责任是客观存在的，无论当事人是否解除合同均无影响。

9. 违约责任和侵权责任的竞合主要包括如下几种情况：（1）合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务，包括保护、照顾、保密、忠实等附随义务和其它法定的不作为义务。（2）在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，这就是所谓侵权性的违约行为。例如，保管人依据保管合同占有对方的财产并非法使用，造成财产毁损灭失。同时违约行为也可能造成侵权的后果，这就是所谓违约性的侵权行为。例如，供电部门因违约中止供电，导致对方财产和人身遭受损害。（3）不法行为人实施故意侵害他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间事先存在一种合同关系，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违反了当事人事先规定的义务的违约行为对待。（4）一种违法行为虽然只符合一种责任构成要件，但法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围