自考《国际私法》讲义

第一章 绪 论

考情分析：

学习本章，要求考生了解国际私法是以涉外民事关系为调整对象的一个独立的法律部门，以及它应包括的几种规范、它的渊源和基本原则，并且明确它在贯彻对外开放政策、促进国际民商事关系方面的重要作用，考生应注意把握。多以选择、简答的形式出现，如：【08、4单选】、【07、7简答】【04、4单选】、【03、4单选】。 串讲内容：

一、涉外民事关系的判断（重点）

1.法律关系主体涉外：一方或双方是外国自然人、法人或无国籍人； 2.法律关系客体或标的涉外：物、财产位于国外或法律行为发生在国外； 3.法律事实发生在国外。

在处理涉外民事法律关系时，因所涉各国的立法不同，在许多问题上都会发生法律冲突，从而需要作出适用法律的选择。

国际私法是广义的、含有涉外的民事关系（包括商事关系）作为调整对象的。 一般有以下情况均构成涉外民事法律关系：

（1）作为民事法律关系主体的一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人；

（2）作为民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产，或需要在外国履行的义务；

（3）作为民事法律关系的内容即当事人之间的权利义务关系据以产生的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。

二、涉外民事关系的法律冲突

1.法律冲突在国际私法上是指涉及两个以上的国家的民事关系，因他们的民事法律规定不同，却都要求对该民事关系进行管辖和适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。 2.产生的原因

（1）在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系； （2）所涉各国的民法上的规定不同； （3）司法权的独立；

（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

3.实质：外国法律的域外效力与内国法律的域内效力或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之

间的冲突。

4.几种不同性质的法律冲突

（1）法律的区际冲突（区际私法）：指一国内部不同地区私法之间的冲突，多见于联邦制国家。目前，中国也是一个存在区际法律冲突的多法域国家。

（2）法律的人际冲突（人际私法）：指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。

（3）法律的时际冲突（时际私法）：指可能影响同一民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。国际私法要解决的主要是国际之间的法律冲突问题。 5.法律冲突的解决的历史发展阶段 （1）依据本国的冲突规范解决法律冲突； （2）依据统一的冲突规范解决法律冲突； （3）依据统一的实体法解决法律冲突。 三、国际私法的范围（重点）

国际私法的范围指的是国际私法所应包括的规范范围或种类。国内外学者一直存在争论。 1、普通法系国家：国际私法是冲突法，其范围包括涉外民事案件的管辖权规范、冲突规范和外国民商事判决的承认与执行规范。

2、大陆法系国家：存在广义与狭义的理解。

法国持广义的观点，认为国际私法包括冲突规范、适用于国际私法主体间的所有规范、管辖权规范； 德、日学者持狭义的观点，认为国际私法只解决法律冲突问题，只包括冲突规范。

3.我国学者：认为国际私法应包括冲突规范、外国人民事法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规范和国际民事诉讼程序规范。

本书认为，国际私法包括以下几类范围： a.外国人民事法律地位规范； b.冲突规范； c.统一实体规范；

d.国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。 四、国际私法的名称和定义

1、大陆法系国家多称为“国际私法”，而英美等国则称为“冲突法”。中国学者称之为“国际私法”。 2、国际私法的定义：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。

五、国际私法的渊源（重点） 1.国内立法

它是国际私法的最主要渊源。包括的规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范和国际民商事程序规范。

2.国内判例

它在判例法国家是主要的渊源。我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中应充分认识判例的作用。最高人民法院的司法解释和批复在实践中具有约束力的作用。 判例在国际私法中的作用：

所谓判例是指法院先前的某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据。一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法实践中是有分歧的。早先大陆法系国家一般不承认判例可成为法律渊源，而英美等普通法系国家的法律规范则一直以判例法为主，现在两大法系有“合流”的发展趋势，表现之一是大陆法系国家逐渐重视起判例的重要性。在国际私法领域中尤其如此。

首先，是因为在国际私法领域，情况错综复杂，光依靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏；

其次，在案件或判决涉及普通法国家的法律时，更需直接援用他们的判例作为判决的根据或承认他们依判例作出的判决；

最后，国际私法的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。 3.国际条约是重要渊源

我国参加了很多的国际私法方面的国际条约。在我国，条约具有优先适用的效力，但声明保留的条款除外。 4.国际惯例

国际私法上的国际惯例由国际习惯和国际贸易惯例组成。前者如《国际法院规约》所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯。如“不动产适用不动产所在地法”、“合同关系中的当事人意思自治原则”等；后者具有任意法的性质，只有经当事人接受于合同中，才具有法律上的约束力。 5.国际私法之原则和一般法理及学说

国际私法的一般原则、一般原理（或一般法律原则）公平与善良原则及特定学者（或学派）的学说，亦可成为国际私法的渊源，只看有关国家的法律或国际条约是否有这样的明确授权。在我国国际商事仲裁中，更常适用他们来裁决案件。 六、国际私法的基本原则(重点)

国际私法的基本原则包括主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益的原则。