西方宪政背景下行政法概念的比较研究(1)论文

行政法概念是行政法研究的基础性和起始性问题。“概念是反映事物本质属性的思维形式”，行政法的概念应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实，从这个意义讲，行政法概念不是空灵之物，而是社会背景，尤其是宪政背景下的景观。我们对行政法概念宪政背景的分析理应远远超越对概念本身的逻辑分析。事实上，任何概念不可能脱离具体的环境而存在，缺乏概念的背景分析就会使概念无所依托，流于空泛。 近年来行政法学界在汲取西方行政法的同时，已经使行政法概念抽离了特定的宪政背景和成因。毋庸置疑，宪政背景是行政法概念研究的重要的切入点，不同的宪政背景是行政法概念界定的基础。行政法概念的界定，如果脱离宪政背景，不探究各国宪法或者政治背景的差别而简单套用他国结论，无异于削足适履。本文首先选取英美法系中英美两国与大陆法系的法德两国作为分析路径，对西方宪政背景下的行政法概念作一概览式的回顾，力图揭示宪政背景对行政法概念、行政法观念的深刻影响。在此基础上，对中国社会主义宪政与行政法概念的结合问题作出分析和判断。意图在于:理清行政法概念的宪政背景及其发展脉络，消除行政法学界对不同法系行政法概念的描摹而引起的纷争，倡扬学界行政法概念向本土化、合宪化方向皈依，实现行政法概念界定上对西方国家的合理借鉴，以期对我国传统行政法概念有所突破，实现与新时期相适应的新的超越。 一、英美法系宪政背景对行政法概念的影响 英美法系行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相的。但仍有一些学者从实证角度，用归纳推理的方法演绎出某些概念。这种概念深受其宪政文化的浸染，行政法只能是宪政的产物。英美法系素来具有个人主义传统，因而，行政法也被Richard Rawlings称为是“红灯理论”。 (一)英国 英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。可以说是英国学者对宪政的不同理解造成了对行政法概念的误读。英国式宪政原则虽然批驳了法国式行政法(这以戴雪为代表)，但是不可否认，英国的宪政体制国家孕育了英国版的“行政法”，而这种行政法观念却是与英国宪政历程同步的。 威廉·韦德爵士(Sir William Wade)认为行政法概念应包括两个含义，一个含义是“它是关于控制政府权力的法”，另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则”。而且，他还指出:“实际上，整个行政法学可以视为宪法

学一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会主权和司法独立。”韦德的观点在英国很具有代表性，而对于行政法与宪法的关系则是独具慧眼的。英国“行政法”概念的确定源于英国宪政历史、宪政原则、宪政实践。 英国宪政是从资产阶级革命开始的。1640年资产阶级以“清教徒革命”的形式开始了与封建主的争权。经过大约半个世纪的斗争，1688年”光荣革命”(The Glorious Revolution)后，君主立宪政体开始确立。三百多年以来，英国政制一直循此路径至今。英国行政法观念与英式宪政两个原则:(一)议会主权(The Sovereigntyof Parliament);(二)法治原则(Rule of Law)有绝大关系，分别论述如下。 1.议会主权 议会主权是英国学者三权分立的一种理解方式。在英国宪政历史中，议会被认为是资产阶级的乐园，而国王所代表的是行政权。这正是资产阶级既得利益者所忧虑和悚惧的。这种预设同时引起了宪政思想上的启迪、理论上的阐扬和宪制上的安排。资产阶级革命以清教徒宗教改革面目出现，因而，从基督教性恶论分析是理解权力分立的钥匙。性恶论源于对人性幽黯的认定。“‘政府分权，互相制衡’的原则就是反映基督教的幽黯意识”基督教义中强烈的末世论期待与现实中政治秩序始终存在疏离与张力。幽黯意识是清教徒参与1640年革命的重要原动力，而分权学说的首倡者洛克本人就是一个加尔文教徒。在中世纪的宗教改革中，教会权力与世俗权力的颉颃消长的历史启发了这位分权学说的始祖。教会是世俗政权之外的集团势力，是“集团多元主义”的表现。洛克是英国式“权力分立”政制的思想者，再加之英国宪政运动早期与宗教革命相联，西方学者以为这次革命的重大影响“类似于一种核裂变的过程”。而15世纪“主教会议至上论”所蕴含的代议制观念正是英国“主权在议会”说法的先河。洛克论证了人民在革命后将主权让渡给议会的理论，这种理论至今续延。这一点与法国的“主权在民”宪政原则殊有差异。此外洛克分权论还有其智识资源，这就是法律的命令理论(Command theory of law)，此种观点认为主权被划分为Gubernaculum(统治权)和Jurisdictio(司法权)。国王行使后者时须谨遵法律。由于限制王权的强烈意向，独立于国王意志的“立法权”树立了起来。而“混合政体理论”也极大地左右了洛克分权理论的构建。“根据英国的经验，洛克认定立法权是政府的最高权力，虽然他也承认行政机关有分享制定法令的可能性”。立法权作为国家最高权力，在于“它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律，制定他们的行动准则，并在法律被违反时授权加以执行”，而且，“社会的任何成员或社会的任何部分，所有的其他一切权力，都是从它获得和隶属它的。”这确立了所谓的议会主权原则。英国宪法和行政法上许多制度直接由议会主权原则产生，如:政府须向议会负责(政府与议会);法院必须适用议会之法律，不能审查议会所通过的法律(议会与法院);英国法院对于行政争讼的管辖倘若无

议会授权则只有在行政机关行为超越权限时才运用(法院与政府)。同样基于对行政机关的疑惧，另外一个重要的原则——法治原则也显示了英国行政法的对行政权不信任的基本的控权理念。 2.法治原则 1885年，英国宪法学者A·V·戴雪在《英宪精义》中阐述了法治原则的三个涵义。这三个涵义是戴雪在批判法国版行政法的基础上阐述的。事实上这是戴雪的误解，但正是这种误解影响了英国法学界一个多世纪行政法的理念形成。直到现在，人们仍然认可戴雪理论，它反映了人们“对行政权力增长的疑惧，对于‘控制’及正在受到剥蚀的‘古典自由’的强调以及对政府‘凶暴行事(run amok)’可能性的恐慌。在韦德身后，潜藏着一个悠久的传统，我们可以从它的伟大的注释者戴雪的著作中予以昭示”。19世纪中叶之后，英国开始奉行亚当·斯密学说和自由放任的经济制度，作为执政党辉格党成员，戴雪“法治”理论正是其政治倾向的述发。 戴雪甚至认为，法院不仅是法律的保留人，还是议会主权原则的捍卫者。在英国，“法院实施控制的理由是假定它们藉此完成立法意志”，而法院控制的方式及其程序则完全由议会主权予以确定。戴雪以法治观念支持了19世纪的一元化民主(unitary democracy)，然而，本世纪以来多元民主(plurist democracy)的出现，已经使戴雪的原有的对法治原则的认知发生了变化。但是戴雪法治原则理论“一直被提到具有一种教义性的说服力的地位，以至于在英国此后的一段时期中混淆了行政法的问题”。然而从事实层面，而非行政法理论层面来看，英国宪法中法治原则对行政法的影响是非常明显的:首先，法治原则要求最大限度保障个人自由，制止行政机关不当干预;其次，行政法的主要内容是独立司法权对行政行为的司法审查;再次，行政权范围受到严格限制，最大可能地排斥行政权;最后，无法律则无行政，认为没有法律明确授权的行政行为，不具有公民服从的正统性而归于无效。 (二)美国 美国被认为是实行了典型的三权分立的国家。宪制安排受英国的洛克和法国孟德斯鸠分权理论的启发，其宪政思想“本土化”的转化是由杰斐逊、潘恩等人来完成的。正因为美国的宪政设计源于法国启蒙思想家，尤其是孟德斯鸠对司法权的强调，给了美国立宪者以启发，并建立了具有美国特色的司法审查制度。宪政制度安排尘埃落定之时，几乎整个行政法制度及概念也得以定格。 美国学者K·C·戴维斯认为，“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。”而另一位著名学者B·施瓦茨则认为，“行政法是控制政府活动的法律，它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。”从上述定义可以看出美国学者的基本的行政法理念是:以法官为中心和由规则约束，而规则模型确保官员诚实的制度手段是压缩行政自由裁量权;对政策加以编纂;使决策程式化;限制授权。这些理念集中体现在权力分立和制衡原则与有限政府原则当中。 1.