单位违法解除或者终止被派遣劳动者没有规定，从立法本意来看应该保护劳动者的利益，所以仲裁委的意见是基于《劳动合同法》第四十八条的规定，也是基于上海派遣公司与李某签订的劳动合同约定工作单位系太仓外企，仲裁委认为因用工单位违法退回劳动者，过错在于用工单位，因此恢复用工关系，才能切实保护被派遣劳动者的合法权益。

一审、二审法院认为解除劳动合同通知被撤销后，上海派遣公司应与李某恢复劳动关系。该种意见是基于劳务派遣劳动者的劳动关系是与劳动派遣公司建立，而非与用工单位建立，在上海派遣公司解除劳动合同行为违法而李某要求继续履行劳动合同的情况下，双方的劳动关系仍应该而且可以恢复。

笔者认为，用工单位违反规定退回劳动者后，劳务派遣单位基于违法退回而与劳动者解除劳动合同，当该解除通知被撤销后，恢复派遣公司与劳动者的劳动关系，是否必然恢复劳动者与用工单位的用工关系值得探讨。《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。《劳动合同法》第九十二条第二款规定劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。上述条款对于用工单位违法退回的责任也未予以明确规定。笔者更倾向于仲裁委的意见，认为恢复用工关系更有利于保护被派遣劳动者的权益，但同时认为如劳动者原岗位确实有人替代，不适合继续履行用工关系，可以征求劳动者意见告知变更请求为赔偿金，如劳动者坚持恢复用工关系，而实际已无法履行，则恢复劳动者与派遣公司的劳动关系。

2、在李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间，上海派遣公司如何支付李某工资损失？是以李某原太仓外企工资标准还是以无工作期间的最低工资标准支付？

仲裁委认为在李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间上海派遣公司应以李某原太仓外企工资标准支付其工资损失。该种意见是基于恢复用工关系的考虑，仲裁委认为解除决定被撤销后，李某与上海派遣公司恢复劳动关系的同时也与太仓外企恢复用工关系，根据苏高法审委【2004】4号文的规定，应按李某原太仓外企的工资标准支付其工资损失。

一审、二审法院认为李某被解除劳动合同至撤销解除通知期间上海派遣公司应以最低工资标准支付其无工作期间的工资损失。该种意见是基于劳务派遣是一种特殊的用工方式，在法律对劳务派遣有特别规定时，应当适用法律的特别规定，认为太仓外企将李某退回上海派遣公司后，李某处于无工作期间，恢复劳动关系，亦是恢复到李某被退回后的无工作状态，因此根据《劳动合同法》第五十八规定按照最低工资标准支付其工资损失。

笔者认为，《劳动合同法》第五十八条规定的无工作期间是适用《劳动合同法》）第六十五条第二款规定和《劳务派遣暂行规定》第十二条的情形，即法定可以退回的情形。但是否适用于劳动者被用工单

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位违法退回派遣单位的情形，值得探讨。出于对被劳务派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的考虑，笔者更倾向于仲裁委的意见，该种意见更有利于保护被派遣劳动者。当然，如果李某的原岗位确实无法继续履行，在向李某充分释明变更赔偿金请求后其仍坚持继续履行，则在仅恢复劳动关系前提下，按无工作状态以最低工资标准支付其工资损失。

问题思考 劳动派遣用工因牵涉劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方关系，故在解除被派遣劳动者劳动合同时情况相对比较复杂，同时法律规定也并不是非常明确，更需要我们进行深入思考和探讨。特别是用工单位违反规定退回被派遣劳动者，派遣单位解除被派遣劳动者的情形更需考虑。实际操作中，如何规制并引导派遣单位和用工单位理顺与被派遣劳动者的关系和派遣单位、用工单位应当承担的法律责任，对规范劳务派遣用工有重要指导意义。仲裁委和法院如何权衡其中的利害关系，一方面既保护被派遣劳动者享有与用工单位劳动者相同的权利，另一方面又维护派遣单位、用工单位的权益，更好得发挥劳务派遣的作用，值得我们深思。

法律适用建议 华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第六十五条第二款规定被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十二条用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期满不再继续经营的；劳务派遣协议期满终止的。用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。第二十一条规定劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的，按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。《劳动合同法》第四十八条规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》的通知（苏高法审委

【2004】4号）第27条规定用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。《劳动合同法》第五十八条第二款规定被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

用人单位撤销岗位是否属于客观情况发生重大变化?

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（苏州市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人吴某于1983年8月1日进入苏州某工厂工作，1994年该厂与国外某知名公司合资成立合资企业A公司。吴某因此转入A公司继续工作并签订无固定期限劳动合同，约定岗位为“电加工”。2013年1至5月，A公司应国外总部的要求实施了以减少成本为目标的冰山项目，将吴某所在的部门人员及职能进行了合并，吴某原从事的电火花岗位被取消。A公司列出十个岗位书面征询吴某调岗意见，吴某选择了两个。A公司其后又表示该两个岗位人员已满，最终未能调岗。A公司遂向吴某发出书面《劳动合同解除通知书》，表明根据《劳动合同法》第四十条第三款的规定与吴某解除劳动合同，A公司在吴某离职后支付了经济补偿金及一个月代通知金132725元（N+1，按30年工作年限）。吴某不服，向仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。

庭审中，A公司辩称因“市场沉迷，订单下降，经营发生重大变化”，公司应德国总部降低成本的要求而实施

了“冰山项目”，吴某所在部门被重组撤销，其原从事的电火花岗位被撤销系客观事实，双方经协商未能就变更劳动合同达成协议，公司根据《劳动合同法》第四十条规定解除劳动合同并支付经济补偿金和代通知金，并无不妥。

仲裁委经审理后认为，第一，“减少成本”是企业经营中贯穿始终的经营策略，A公司未能提供证据证明其存在“经营发生重大客观变化”，且“减少成本”与撤销吴某岗位之间是否存在客观必然性，A公司也未能给予说明及证明。第二，“电火花”岗位撤销后，是否必然导致双方劳动合同无法继续履行，A公司也未举证说明。据此，仲裁委支持吴某要求支付违法解除赔偿金的请求，裁决A公司支付差额计118459.6元。

案例评析 本案争议焦点：A公司未能证实存在外部客观因素的情况下，调整组织结构撤销岗位能否认定为“客观情况发生重大变更”？

吴某所在部门被重组撤销，其原从事的电火花岗位被撤销确系客观事实。但关于部门及岗位撤销原因，A公司表示因“市场沉迷，订单下降，经营发生重大变化”，公司因此应德国总部降低成本的要求而实施了“冰山项目”。A公司并未提供关于“经营发生重大变化”的相关证据，仲裁委对此无法认定。A公司因降低成本的需要，对内部组织、岗位、人员进行合理整合，并无不可，属于用人单位的经营自主权，但涉及员工的合同解除则需在法律规定的范畴内进行。用人单位在追求企业经营效益的同时，应当充分保障员工在劳动关系下应当享受的权利。《劳动合同法》第四十条第三种情形所指的“客观情况发生重大变化”是指不以主观意志为转移的客观情况。一般来讲，“减少成本”是企业经营中贯穿始终的经营策略，因A公司未能证明其存在“经营发生重大客观变化”，因此其以“减少成本”为目标的“冰山项目”与“经营发生重大客观变化”未能被证实存在因果关联

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性，系“客观情况发生重大变化”而不得不进行的经营行动。同时，“减少成本”与撤销吴某岗位之客观必然性，A公司也未能给予说明及证明。因此，A公司撤销吴某岗位的客观必然性未能被证实，不能认定为符合法律规定的客观情形。

同时，吴某劳动合同中约定的岗位为“电加工”，A公司未说明及证明双方签订劳动合同时约定的“电加工”仅指“电火花”且公司不存在其他电加工岗位。因此，电火花岗位撤销后，A公司还可培训并安排吴某从事其他电加工的同类岗位，如吴某主张上不接受其他同类岗位，或客观上不具备从事其他同类岗位的工作能力，才会导致原劳动合同不能履行。但庭审中，A公司未能证明有以上情形的出现。因此仲裁委不能认定吴某原岗位的撤销必然导致双方劳动合同无法履行。

问题思考 近年来，用人单位援引《劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”解除劳动合同的案件日益增多。如何适用该项条款，需要用人单位结合法律规定，员工意愿、企业社会责任进行综合考虑。同时，劳动仲裁部门对种种情况的客观性应如何认定，适用的严苛度应如何把握，也应有明确的标准及尺度，以便于用人单位在碰到实际问题时有据有依，合法合理操作。

法律适用建议 《劳动合同法》第四十条第三项规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者，可以解除劳动合同。”这一情形有三个要素：一是客观情况发生重大变化，二是无法履行劳动合同，三是双方协商达不成变更劳动合同的协议，三个要素缺一不可。其中，“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的劳动条件，因不可抗力或者其他，比如地震、海啸、台风等自然灾害，以及企业搬迁等人为因素，致使劳动合同不能履行的情况。用人单位对于客观情况发生重大变化负有举证责任。

工伤期间未签订书面劳动合同是否支付二倍工资？

（南通市劳动人事争议仲裁委员会）

案情简介 申请人王某于2013年10月19日进入被申请人某建筑施工企业工作，2013年10月22日，申请人在工作中不慎受伤。2013年11月15日，南通市人力资源和社会保障局认定申请人所受事故伤害为工伤。2014年4月8日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人工伤致残等级为捌级伤残。双方未签订书面劳动合同，且均未能举证证明申请人工作岗位及其工资约定，被申请人未向申请人发放过工资或其他待遇。被申请人以建筑施工企业

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项目参保的方式为申请人缴纳了工伤保险费。申请人请求：裁决与被申请人解除事实劳动关系，由被申请人支付各项工伤待遇以及未签订书面劳动合同期间的二倍工资。被申请人主张申请人系勤杂工，工资为100元每天。申请人一共工作3天时间即发生工伤，无法签订劳动合同。

处理结果：1、对申请人要求被申请人支付各项工伤待遇之主张予以支持，裁定被申请人向申请人支付支付停工留薪期工资以及一次性伤残就业补助金，其他工伤待遇从工伤保险基金支付，仲裁委不予涉理；2、对申请人要求被申请人支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资，不予支持。

案例评析 本案争议焦点：一、被申请人是否应向申请人支付各项工伤待遇；二、被申请人是否应向申请人支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资。

一、关于工伤待遇问题。因申请人所受伤害已经行政部门认定并鉴定等级，故本委对其主张予以支持，并按《工伤保险条例》相关规定进行处理。

二、关于未签订书面劳动合同期间的二倍工资问题,存在两种观点。一种观点认为：《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据以上规定，用人单位负有自用工之日起即与劳动者订立书面劳动合同的义务，否则应受到一定惩罚。本案中，申请人与被申请人已经建立劳动关系，在工伤期间仍然具有劳动关系，对于劳动关系建立至解除之期间，被申请人应当向申请人支付未签劳动合同的二倍工资。第二种观点认为，从立法本意来看，对于用人单位与劳动者订立劳动合同，应给予一个月的宽限期；从公平合理、诚实信用以及产生的社会影响来看，劳动者为用人单位提供劳动仅仅三天时间，但用人单位要支付直至劳动关系解除期间的二倍工资，对于用人单位过于严苛，对于用人单位的正常生产经营将产生不良影响。本案中，申请人于2013年10月19日进入被申请人处工作，于当月22日即发生工伤，其发生工伤时尚处于《劳动合同法》规定的“用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的宽限期中，且自受伤起至与被申请人解除劳动关系止，申请人均处于停工留薪期，未向被申请人实际提供劳动。停工留薪期满后，申请人是否向被申请人提供劳动以及提供何种劳动亦处于不确定状态，双方事实上无法按照《劳动合同法》第三条第一款 “订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”之规定订立劳动合同，故对申请人之主张应当不予支持。

本委经综合考虑研究，采取第二种观点，裁决对申请人之主张不予支持。

用人单位依约定变更劳动者的工作内容，是否合法？

（南通市劳动人事争议仲裁委员会）

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