王利明：法学方法论的基本问题（下）

法官应当做的一项重要工作，是通过法律解释，将法条中包含的规范要件与效果解释出来，而不是简单地“依据??条，判决如下”。实践中，有关的判决书常常是列了20页的案件事实，然后在真正需要分析的时候“打住”，直接写明“依据??条，判决如下??”。这显然并没有充分地说理，且未能真正体现依法裁判。方法论为什么重要？对民法方法论的提倡，不是简单讲裁判效果与事实效果相吻合的问题，而是要进行事实说理，是要强调大小前提相互的对应。上述判决书的写作方式，是我们目前司法裁判中的主要问题：前面的证据确定都很好，但就在援引法律规定的时“打住”、“戛然而止”，无真正意义上的推理。关于法律解释，我个人认为，要注意以下几点。

首先，应当有共识的解释方法。我们到目前对法律解释方法仍然没有形成共识，造成了法官在法律适用中的困难。以北京三军仪仗队关于名称权的纠纷为例，被告未经仪仗队的同意使用做广告。这个案件，一审、二审有截然不同的判决。对《民通意见》第140条的理解不同。一审法院认为，应该解释为“以书面、口头等形式”中的“等”包括“诋毁”、“诽谤”之外商业利用行为，二审法院则认为仅限于“诋毁”、“诽谤”两种情形，因此，商业利用不构成侵权。究竟

该条应当如何解释？如果没有一个共识，要做到同法同解、同案同判，是不可能的。我个人认为，在该案中涉及到对反面解释的理解问题，按照法律解释学的一般原理，反面解释只能适用于封闭式的列举情形。但是民法通则意见第140条“以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。”这显然不是一个封闭式的列举，而是开放式的列举，因此不能够说，凡是没采用诋毁诽谤方式的，就不构成侵害法人名誉权。当然，这就需要对反面解释的规则形成共识，否则在具体解释法律时，必然产生很大的争议。

其次，应当有通常能够接受的解释规则。如《侵权责任法》第72条中的“等高度危险物”中的“等”应如何解释？这涉及“明示其一，排斥其他”的规则。“等”出来的内容，应当是与前面所列举的类型相当的危险物。类似的问题有很多。“一周是7天还是5天？”这实际上也涉及法律解释的问题。应当按照通常理解来解释。这也是法律解释的一个基本规则。

第三，关于法律解释与漏洞填补的关系。此处所说的法律解释，是指狭义上的法律解释，一般认为，狭义的法律解释方法仍然处于法律文义的预测可能性范围之内，而漏洞填补是超出法律文义的预测可能性范围的法律解释。狭义的法律解释要依据法律的规定来进行，从已有的规范出发，更

多的是采用文义解释等方法，从法律本身的含义去进行解释。而填补漏洞则要超越法律之外，更多采用类推、目的性扩张等方式进行创造性的解释。如关于“取得实效”、“小产权房”等问题，法律没有规定的，是否都属于法律漏洞？法官能否填补漏洞？目前，在立法时，遇到麻烦，法律上常常采取回避的态度，不做规定。这就留下了很多问题。这要区分“立法者有意的回避”和“法律漏洞”。有的时候是立法者认为不宜做规定，认为不宜由法官做填补，如取得时效制度。对此，法官不应简单地进行漏洞填补。有的时候，立法者未在法律中做明确规定，但意在允许法官在实践中加以填补，对此，可以填补漏洞。如前述热水伤人的案件，热水是否构成“物品”？对这类问题，是允许漏洞填补的，应允许具体根据案件的实际情况加以判断。

第四，应当用各种解释方法综合加以判断或认定。对一个法条，若我们能够运用的解释方法越多，其将越可靠。在存在多个方法解释时，其本质上就是一个相互验证的问题。如在前述热水案中，能够从目的解释、体系解释、社会学解释（社会效果）等找到依据，则解释结果将越可靠。此所谓综合运用多种方法解释。解释的方法越多，则越可靠。 关于在解释方法的运用是否存在顺序，学界是存在争议的。我还是主张，各种解释方法在运用时是有顺序的。它并非是强制的，而只是一种思考的思路。一般而言，应从文