导论 中国法律史研究的学术史回顾

一、什么是中国法制史。

1、“中国”是一个历史的概念，不等同于现在的中国版图。它是一个统一的、多元的国家。 2、法律与法制。

中国的法律是一个多元的结构。

⑴国家法层面上的多元。如：律、令、科、比等法律形式。

⑵民间法层面上的多元。如：乡规民约、家规族法和行业规范等。 ⑶民族法层面上的多元。（因为中国是一个统一的多民族国家） ⑷地方法层面上的多元。如：各省省例等。 3、礼、乐、治。 ⑴乐：心灵秩序。

⑵礼具有很强的包容性，是一种规则，包括文化规则、国家规则、社会规则等。 ⑶天理、国法和人情。

情理是大海，法律是冰山。

中国法的文化基础：情理。礼法出于人情。 礼法是调整人情秩序的工具。 4、两套知识的错位。

现代学者对中国法制史的理解，是以《汉书》、《刑法志》为先驱。 以前学者对中国法制史的理解，主要注重于刑法的兴衰。 →知识决定权力，权力也影响知识的发展。 5、社会历史理论在研究中国法制史中的重要作用。 6、法学知识的分类。 ⑴公法与私法。

中国的公法比较发达。古代强调“公”，法家更是认为“私”是没有正当性的。 原因：强调国家主义、王权主义。 自环为私，背私为公。——《韩非子》（强调“去私”） ⑵刑法、民法、??

中国古代强调刑法，刑法比较发达，但这并不意味着中国古代没有其他法律。

中国古代没有民法这个概念，但实际上存在着民法、商法等法律。只是这些法律的制裁手段是刑罚。 ⑶物权法、债法??

例：土地转移时，上一手交易的契约也同时转让，形成了一连串的债权。

二、材料与方法。

1、研究中国法制史的基本史料。

法典、法规、正史、考古学文献、档案资料、文学资料、实录、判牍、契约等等。 2、研究中国法制史不仅要静态的研究，还要动态的研究。 3、中国社会的社会关系。 横向：契约关系。

纵向：身份等级制度（官与民、良与贱）

4、法律知识有一定的社会基础。因此，在研究中国法制史时，要关注当时中国社会有哪些法律书籍，人们对哪些法律知识有兴趣，从而了解纠纷、犯罪的特点和社会秩序的结构走向。 5、研究的方法。

⑴辩证地看待历史，既要看到积极的一面，又要看到消极的一面。 要“同情之了解，了解之同情”，设身处地思考，看到历史光明的一面。

如果将历史上中国的法制与西方同时代相比，中国并不落后，中国的法制对世界法制有其贡献，但也有需要批判的地方。

⑵历史的全貌难以恢复，我们只能根据那些已经发生的、被记载下来的历史进行研究。历史是一个解析系统，一切的历史都是人们主观思想的杼书。

⑶通过历史来看今天司法改革的脉络。恪守历史学家的规则，研究历史，关怀当代，解决当代司法改革实践中出现的问题。 ⑷在不疑之处有疑。

要带着审视、批判的眼光推敲材料、文献，以其他角度、理论和方法进行思考。 ⑸需要法学的素养。

古代法学与当代法学的关系，法理学与法律社会学的历史，在古与今之间互动。

三、展望与意义。

1、中国法制史研究走向了法律的社会史的趋势。注重于研究法律的历史、社会、文化，而不仅仅是法律规则与概念。

2、中国法制史研究在某种意义上由旧文化史向新文化史的方向演变，由政治史向社会史、文化史演变。 3、研究中国法制史的意义。

法律运作的实际状况与传统若即若离。

研究中国法制史，为我们思考现代的问题提供了一个历史的维度，提供了一个学术思考的维度。

第一讲 对中国传统文化的认识

一、对“文化”一词的认识。

1、“文化”一词的起源。 英国人类学家爱德华·泰勒在1871年提出。 2、文化的涵义与分类。

文化指一个国家或民族的历史、地理、风土人情、传统习俗、生活方式、文学艺术、行为规范、思维方式、价值观念等。

⑴广义的文化：人类社会历史发展中所创造的物质财富和精神财富的总和，包括物质文化、制度文化和

心理文化。

①物质文化：人类创造的种种物质文明。

②制度文化和心理文化：生活制度、家庭制度、社会制度及思维方式、宗教信仰、审美情趣。

⑵狭义的文化：人们普遍的社会习惯。包括知识、信仰、艺术、法律、道德、风俗以及作为一个社会成员所获得的能力与习惯的复杂体。 ⑶信息文化、行为文化和成就文化。

⑷文化内部结构：物态文化、制度文化、行为文化、心态文化。 ⑸高级文化、大众文化、深层文化

⑹文化的地域性特征：西方文化、中国文化、伊斯兰文化??

二、中国传统文化的特征。

1、主体的纯洁性。（传统文化由中国人自己发展而来） 2、发展的连续性。（传统文化薪火相传、从未中断）

原因：地理环境的影响与作用、经济发展水平、科学技术水平。 3、农业文化在传统文化中占据主导地位。 原因：大河文明，有利于农业生产；

统治者对于农业的重视，重农抑商； 气候、地形环境适宜发展农业；

发展农业有利于减少社会的流动性，有利于统治； 古代各家学说的影响。 4、大一统的文化。（依靠一种理论体系、一个权力核心、一套社会体制来治理国家） 5、专制政治与官僚政治文化。

6、天道观念、纲常名教、家族意识、权威崇拜。（指导政治制度的建设） 7、独特的语境。（礼仪文化的影响）

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三、对“传统”的认识。

1、有关“传统”的理论研究。 2、“传统”一词的含义。

传：时间上的延续。 统：权威性。 ⑴西方对“传统”的理解。

从过去延续到现在的事物。延传三代以上的，被人类赋予价值和意义的事物都是传统。 ⑵传统是“活”的东西。

传统是任何从过去延传至今或相传至今的东西。 传统是一个开放的动态系统在时空中的延续和发展。

传统的本质在现在，它存在于我们的生活方式之中。可以说他是我们生存的一种方式。 3、传统与文化的关系。

传统是动态的文化，是人类生活方式的总和。 文化是无所不包的，而传统是无所不在的。

传统指文化的历时性，只涉及那些过去的。而文化涉及的更多的是人类生活得全部。 谈传统是立足于现实，而研究文化则不必如此。 4、传统的特点。

⑴传统具有强大的力量。 传统有些部分是不可变的。

传统对于人来说是不可任意选择的。 传统的作用非常巨大，人们离不开传统。 ⑵传统具有稳定性，通过许多载体保存下来。

⑶传统不是一成不变的，其变迁既有内部因素，也有外部因素。

⑷传统变迁是有规律和类型的，包括传统的交融、冲突、解体以至于消亡。 5、传统的内容。

传统包括人的生命存在、人的文化形式、物的文化形式、习俗和精神的文化形式等内容。 6、传统的结构：精神、制度和物质三个层次。 7、传统和意识形态。

传统包括了意识形态。传统属于自然的东西，而意识形态是官方有意规定的。

第二讲 中国法律的起源

一、探讨法律的起源。

1、法律的起源，是指法律的起始和本原。

探讨法律起源的意义——发生学原理（反映和揭示自然界、人类社会和人类思维形式发展、演化的历史阶段、形态和规律的方法。特点是把研究对象作为发展的过程，注重历史过程中主要的、本质的、必然的因素。）

2、历史上不同思想家以及不同法学流派对法律起源的看法。 ⑴外国历史上不同学派的观点。 君权神授，法自神意。

法起源于人类的理性和需要。 民族精神论

马克思主义的观点：法律伴随着私有制、国家的出现而出现，具有强制性和规范性。 ⑵中国古代政治思想家的观点。 法源于天道与神意。

法源于自然界的客观规律。

法源于“理”——宇宙的绝对精神。

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