我国物权立法中应当采用物权行为理论(一)

摘要]物权行为理论作为一种物权变动制度的理论基础，是与意思主义相对的，本文简要探讨了物权行为理论的概念和逻辑体系，及它在我国民法中应有的地位和相关法律的联系，认为我国即将制定的物权法应该采用物权行为理论

关键词]物权行为，意思表示，登记，交付

大陆民法以罗马法为端，近代生法国法与德国法两种。在法国民法，没有物权与债权的科学区分；但在概念精确，逻辑严密的德国民法体系，物权与债权的区分是十分明确的，并且贯彻得十分彻底。我国的民法，实际上是继承德国民法演变而成，其中基本概念，基本制度多来自德国民法，而债权与物权的区分在我国也是客观的。

我国学者一般从动与静的对立来把握债权与物权的特征，认为债权法是调整动态的财产关系，物权法是调整静态的财产关系。严格地讲，物权法并不能调整所有的静态的财产关系，这主要表现在知识产权以及以财产性权利为客体的准物权，它们尽管会借鉴物权法的方法，但有自己的一套规则体系。同时，物权法是否仅仅调整静态的权属关系，也是不无疑问的。有学者认为，在确认物权与债权效力区分的前提下，物权的变动-这一动态的法律关系归属于物权法调整。1]

物权变动，简言之，即通常所说的物权的得丧变更。“物权的变动，为物权的法律效力之发生。其生此效力之法律要件，谓之物权上之法律要件。”学者对此法律要件归纳有三：一为法律行为；二为事实行为，

如混同、时效、先占、遗失物拾得等等；三为公法上的行为，如公用征收、没收。2]至于此一法律行为究系为何指，在台湾学者，解为物权行为；3]但在大陆，主流之观点系不承认物权行为。

物权行为是德国创立的，一般认为萨维尼是物权行为的创立者。物权行为自问世，关于它的论争便从未停止，我国大陆学者基本持否定态度，但近年来，为物权行为辩护的声音渐渐粗壮，然而多数支持的学者也仅仅是承认物权行为确系客观存在，而无因性违背交易公平正义，应予舍弃，只要略观近年关于物权行为方面的文章可知此点。 一物权行为的意义

德国法学巨人萨维尼于十九世纪初在其讲学中创造了物权行为的思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的“物的契约”。萨维尼在其巨著《当代罗马法制度》中写道：

“私法契约是最复杂最常见的……在所有的法律制度中都可以产生契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征：它包括双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否认其本质是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不

能把它与债的契约区分开，那些行为常常是随时伴随来的。比如一幢房屋的买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这虽然是对的；但是人们忘记了，随后而来的交付也是一个契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”4]

根据萨维尼的这一论述，一个买卖的过程被分解为：1当事人订立债权合同，使出卖人承担交付标的物的义务，买受人承担买卖价款的义务，这是债权行为；2双方当事人达成合意，通过交付转移所有权；3买受人向出卖人支付价款。上述第二点是正是萨维尼最杰出的贡献，他将这转移所有权的行为称之为“verfuequngsqeschaeft”，5]正是物权行为。 虽然萨为尼是以所有权转移为例来说明物权行为的，但这并不意味着物权行为仅仅存在于所有权转移的场合。显然，它是应当扩展到其他存在物权变动的一切场合。

物权行为在此与债权行为相分离，成为独立的法律行为。“法律行为者，私人之意思表示，依私法之规定，可以达到所希望之法律效果也。”6]而物权行为就是当事人关于设立、变更、废除物权达成一致的意思表示。这一关于物权达成的一致的意思表示，在德国法上谓之为“合意”（einigung）。7]但有疑问的是，物权行为仅此合意已足，抑或物权合意与外部变动之象征-登记、交付相结合始得构成物权行为？换言之，登记、交付究系物权行为之成立要件抑或生效要件。这一问题在德国，及我国台湾地区均无一致意见。8]据孙宪忠先生介绍，在德国，以前权威观点认为物权行为既包括物的合意又包括交付、登记，但现在大多