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论中国行政赔偿归责原则的完善

作者：陈素慧

来源：《经济研究导刊》2012年第10期

摘 要：行政赔偿归责原则是确定行政主体侵权责任的根据和标准，在行政赔偿理论研究和司法实践中具有特别重要的意义。中国1995年国家赔偿法采取了违法责任原则，2010年修改后的国家赔偿法虽然在总则中取消了违法归责原则，但实际上仍然以违法原则为归责原则。违法归责原则难以解决滥用自由裁量权、事实行为、公有公共设施致害、行政失职等的行政赔偿问题。从完善行政赔偿归责原则入手，进一步扩大中国的行政赔偿范围，最大限度的保护和补救公民的合法权益，从而真正实现责任政府。 关键词：行政赔偿；归责原则；完善

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）10-0113-02

一、行政赔偿归责原则的模式

行政赔偿的归责原则对于确定行政赔偿范围、行政赔偿责任的构成要件、举证责任的负担以及承担责任的程序有重要影响。目前，世界各国行政赔偿责任制度的归责原则体系差异很大，比较有代表性的有三种：

1.过错责任原则。过错责任原则是指行政机关及其工作人员行使职权时，因过错给受害人的合法权益造成损失，国家才承担赔偿责任。从各国的实践来看，过错又分为个人过错和公务过错两种。（1）个人过错。个人过错是指损害行为人的一种应受非难的主观心理状态，包括故意和过失，有人又称其为主观过错。在德日英美等国家，主观过错是行政赔偿责任的主要归责原则，同时由于主观过错不好把握和界定，又常常同违法要件一并使用。（2）公务过错。法国是实行公务过错归责原则的代表，有人又称其为客观过错。在法国，公务过错是指公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源行政人员，但不能归责于行政人员。

2.无过错责任原则。无过错责任原则又称“严格责任原则”或“危险责任原则”。这是指不论行政机关及其工作人员是否有过错，只要行使职权的行为侵犯了受害人的合法权益，国家就应当承担赔偿责任。来源于危险责任说和公共负担平等学说的无过错责任原则在法国行政法院首先确立，后来许多国家都通过判例法、制定法等方法确立和完善了该原则。

3.违法责任原则。违法原则是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯了受害人的合法权益造成损害时，国家应承担赔偿责任。该原则以职务违法行为为归责标准，不考虑行为人主观上有无过错。违法责任原则最初由《瑞士联邦责任法》确立，该法第3条规定，“联邦对于公务员执行职务时，不法侵害他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”

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二、中国行政赔偿的归责原则及存在的问题

中国1995年国家赔偿法采用了违法归责原则。但是，中国目前实行的违法归责原则将行政机关的许多行为排除在了行政赔偿范围之外，并且国家赔偿法中规定了若干国家不予赔偿的情形，导致了行政赔偿范围过于狭窄的弊端。

1.不能解决滥用自由裁量权的行政赔偿问题。行政机关及其工作人员行使职权有自由裁量的范围，在自由裁量的范围内行使职权一般被理解为合法行为。在适用没有具体司法解释的违法责任原则的条件下，滥用自由裁量权的行为容易被定位为不合理但合法，使得公民、法人及其他组织的权益受到损害又得不到国家的赔偿。

2.不能解决事实行为所造成的损害。国家机关及其工作人员的行为有两类：一类是依据法律规定进行的法律行为，可以以合法性标准来衡量；另一类是与行使职权有关的日常事实行为，如警察驾车追捕凶犯途中误撞行人，海关检查物品过程中不慎将之损坏，办理证照机关丢失申请人材料等。事实行为在行政管理活动中是复杂多样的，法律法规不可能对千姿百态的事实行为设定一个统一的标准，因此认定事实行为的违法非常困难，遭受这类行为损害的受害人权益难以实现救济。

3.不能解决公有共设施致害的行政赔偿问题。所谓公有公共设施是指由行政机关或其特许的公务法人设置或管理以供公众使用的设施，包括公路、铁路、桥梁、车站、机场等。中国违法责任原则强调“违法行使职权”作为国家承担行政赔偿责任的基本构成要件，将公有公共设施所引起的损害赔偿问题排除在了国家赔偿范围之外。

4.行政失职损害赔偿的问题。国家赔偿法中只规定了国家行政机关及其工作人员违法行使职权造成损害的赔偿，即行政机关及其工作人员以积极的、作为的方式致人损害的国家赔偿情况，而对行政机关的“不作为”违法，并未作出明确规定。这不利于保护行政相对人的权益，同时公务人员也极易养成作风懒散、责任心不强、玩忽职守等不良习气。

5.2010年行政赔偿归责原则的修订及其不足。2010年4月29日，中华人民共和国第十一届全国人大常委会第十四次会议通过了国家赔偿法修正案，在形式上实现了国家赔偿归责原则多元化，扩大了国家赔偿的范围。然而，对结果责任原则的采纳主要体现在司法赔偿方面，在行政赔偿方面依然采用了违法归责原则。修改后的《国家赔偿法》第2条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。虽然该条文在字面上取消了“违法性”的规定，但是将赔偿的范围限定在“本法规定”的范围内，而第3条和第4条在具体规定侵犯人身权和财产权的行政赔偿范围时依旧使用了“违法”一词，这表明中国在行政赔偿中实质上仍旧采取违法原则作为归责原则。

三、完善行政赔偿归责原则的思路

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由于违法归责原则在行政赔偿实践中存在的以上问题，我们必须通过完善行政赔偿的归责原则，来扩大行政赔偿的范围，更大限度地救济受害人的权利。

1.对违法的含义应作扩大理解。对违法如何理解，中国国家赔偿法未作立法解释，理论界的认识非常不统一。有的学者认为，违法是指没有事实根据或法律根据，适用法律或法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权，以及拒不履行法定职责等[1]。有的学者认为，违法应指广义上的违法，除上述情形外，还包括具体行政行为不当。从行政诉讼法第53条规定的精神看，违法主要是指违反实质意义上的法律，这里的法律包括宪法、法律（狭义的）、行政法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和中国承认或参加的国际公约、条约等[2]。笔者认为，在中国，为了更周密地保护受害人的合法权益，对“违法”不能拘泥于字面含义作僵化的理解，而应作扩大解释。

就比较法制而言，日本在1946年的《国家赔偿法》中采取过错违法原则，但近年来逐渐修正其过错违法内涵。对于如何确定违法的概念，大致有三种意见：持广义说者认为，违法不仅指严格意义上的法规，凡是行为在客观上欠缺正当性的，均为违法；狭义说者认为，行政赔偿中的违法，指违反严格意义上的法规或公序良俗。折衷说者认为，违法不仅指违反严格意义上的法规，凡应遵循一定法律原则而不遵循的事实行为，也应认为是违法，这些法律原则包括：尊重人权、权力不可滥用、诚实信用、维护公序良俗等。在近年来，这种折衷说在日本逐步得到广泛认可。

在中国，对违法归责原则作扩大理解，可以使行政赔偿的许多问题迎刃而解，如滥用自由裁量权的行政赔偿问题、行政失职的赔偿问题、事实行为的损害赔偿问题等。

2.借鉴民事赔偿过错责任原则。《民法通则》第121条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。该条只提到“在执行职务中”这一特殊条件，对归责没有特殊规定。在专门的国家赔偿法律制定之前，民法担负着保障公民的合法权益免受行政权侵害的重任。

笔者认为，违法归责原则本质上也是过错客观化的一种形式，只要行为违反法律的明文规定就判定过错存在，由于其具有标准明确、操作简单的特点，所以被判定为一种独立的归责原则。由于违法归责原则并不能包含全部的过错，所以我们可以在承认违法原则的前提下，将过错原则作为补充。如果法律对行政行为的程序、限度等有明确具体的规定，则适用违法归责原则；针对自由裁量空间较大的行政行为和行政事实行为，则将过错作为归责原则来评判行为，在行政机关工作人员的行为不违反法律却存在主观过错的情况下，同样判定其承担赔偿责任，弥补受害人的损失。唯有如此，才能保障行政行为既合法又合理。

3.应当以无过错责任原则作为辅助性归责原则。随着政府职能的扩张，公民所遭受的损害将更多的来自于法律所允许的活动或行为，如在发展核工业过程中临近居民的生命、财产受到