试论劳动合同与商事合同的异同
劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。其条款包括劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规。商事活动主体是市场主体，从事以营利为目的的经营性活动，如果其在签订、履行经济合同中违反诚实信用的市场交易秩序和公平的市场竞争秩序，必然扰乱市场秩序。
1、关于合同条款与现行法律、法规之间的关系。我们说，合同（不论是劳动合同或是民商事合同）的条款系缔约当事人双方意思表示一致的产物，其由合法表示，均因此而受国家法律、法规的保护；当然，双方当事人意思表示一致，但该意思表示违反法律、法规的强制性规定，这种表示一致的结果也是无效的。 2、关于合同条款中表述结果与现行法律是否冲突。我们说，内国合同当事人不得选择法律。但，涉外商事合同的双方当事人可以选择法律；这是内国合同与涉外合同的一个主要区别。内国合同（双方缔约人均为本国民事主体、合同也于本国内履行）不得选择法律；其含义有2：第一是合同条款的效力归结于法律的任意性规定（或者说是不排斥），法律作出的是限制性规定，则合同条款须与法律规定所一致，否则则因违背法律规定而无效。其次，是关于新法与旧法之间的关系：我们说新法优于旧法是一般规则，但不排除旧法优于新法的规定。此外，特别法优于一般法也是一种规则，值得我们注意；例如劳动合同法与劳动法就是特别法与一般法的关系。结合本案，你们之间的劳动合同条款就法律的适用有约定，则应当以有效约定为准。实际上，你能够理解本人上述陈述，则可以发现你们之间不存在可以选择旧法还是新法的问题。也就是说：我们换种说法，“约定与现行法律、法规有出入，则按约定。”这样的表述实际是无效的。或者该条款表述为：“现行法律、法规与约定有出入，则按旧法规定执行。”这个表述一般也是无效的；同样，我们说内国合同当事人无法选择法律，而是应当依照现行法律、法规执行；当然，这里有一种情况例外，也就是法无溯及力时，则在新法颁布前，双方当事人已经约定的内容不受新法律的颁布而失效；也就是说，新法颁布前的约定应当依照当时的法律来执行。
3、我们再结合你的问题，关于违约金，我们首先应当分析违约金是否有效。鉴于这个约定系新法颁布前的约定，则应当按照当时的法律、法规（实际也是法规具有操作性，例如：上海市劳动合同条例）来判断是否可以由双方当事人加以约定；其次，还要分析该约定内容是否符合法律、法规的强制性条件，如违法则归属无效（例如上海市劳动合同条例中明确规定：用人单位出资为劳动者提供培训的，可以约定服务期；劳动者违反服务期的，应当给予用人单位赔偿。）；这里，就是用人单位是否为劳动者出资提供了培训成为该条款生效的要件。
其次，我们再分析新法与旧法之间就服务期问题的冲突；新法（劳动合同法）已经对服务期问题给予了强制性规定，该规定不仅仅体现在服务期的设立上，也体现在了违约金的设置、理赔上。我们来看该法的规定：“第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。 本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”
按照这条规定可以明显的得出结论，即：经济补偿方面，该法不具有溯及力，依然按照当时的法律、法规执行。但在其他方面，该法因有特别规定而消灭了旧法的不同规定；也就是说：即使是按照旧法约定的违约金（或者明确的说是服务期）条款因违背新法的强制性规定，而导致无效。
但是，如果已经提请劳动争议仲裁，你当然可以按照你的主张处理，但是是否接受还是要看仲裁员的意见。 《劳动法》十七条简单地规定了订立，变更合同中的“平等自愿、协商一致”原则和合法原则，同时在十八条规定无效情形的“欺诈”时可以认为是一种“诚实信用”原则。与之相对应，《合同法》第三、四、六、七条规定了基本一致的原则。《劳动法》虽然规定了平等自愿原则，但实践中由于劳动者处于弱势地
位和劳动力相对过剩这样一个社会现象，这一条往往得不到体现。而《合同法》第五条规定的公平原则未被《劳动法》以较为明显的方式吸纳，这显然是不合理的，不利于保护劳动者这个弱势群体。
《合同法》十三至三十一条用较大的篇幅介绍了合同成立的大量细致复杂的规则，与之形成对比，《劳动法》第三章（劳动合同和集体合同）无一条文涉及此类规则，但在实践中不会造成太大的问题，因为在十九条里规定了劳动合同应当用书面形式订立，在很大程度上减少了对劳动合同成立效力的争议。 尽管《劳动法》第十九条规定了书面形式要件，但实践中也承认事实劳动关系的存在，否则可能恰恰使《劳动法》极力要保护的劳动者权益遭到极大损害。这一现象其实可以用《合同法》三十六条确立的规则来获得其合理性，它规定，在书面形式作为成立要件但当事人未采用时，如一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
这是对《劳动法》第十九条和《合同法》第十二条的对比，《劳动法》规定劳动合同必须具备十九条规定的七项必备条款，而《合同法》突出了合同内容由当事人约定，只是列举了八项合同一般包括的条款。由此可以看出劳动合同比一般的民商事合同的强制性更高。劳动合同与一般的格式合同具有相似之处，可以借鉴《合同法》第三十九至四十二条的规定，让提供格式合同一方（用人单位）负提醒与说明义务、格式合同（劳动合同）中免责或减责条款无效、作不利于提供格式条款一方解释的原则，这样使相对弱势的劳动者的利益更容易得到保护。
《劳动法》中只有对劳动合同无效的规定，是在第十八条，而《合同法》的规定相对灵活，也给了当事人一定的自由选择权，它在第五十二和五十四条中分别规定了合同无效和可撤消的情形。对于采取欺诈、胁迫的手段订立的合同，在《劳动法》中规定为无效，在《合同法》中规定为可撤消。
在《合同法》第五十四条中规定了两项免责条款的无效：1、造成对方人身伤害的；2、因故意或者重大过失造成对方财产损失的，而在《劳动法》中却无相似的规定。在现实中有不少案例都反映不少用人单位和劳动者订立的劳动合同中有“伤亡概不负责”的条款，一般都是运用违反合法性原则加以处理的。如果在《劳动法》里添加这一条，使其更具有直观性，就能更好地起到法律的预测作用。
这是《劳动法》中很少地规定比《合同法》详细的部分，这也是和《劳动法》偏重于保护劳动者的性质息息相关的。《劳动法》在第二十五、二十六、二十九条分别规定了用人单位可以解除劳动合同、可以解除劳动合同但需提前30日以书面形式通知、不得解除劳动合同的情形，相比之下，《合同法》只在第九十四条列举了当事人可以解除合同的情形，包括不可抗力，一方不履行，迟延履行，根本违约等。
《劳动法》规定，劳动争议仲裁是诉前法定必经程序，也就是说，如果劳动合同发生争议，首先必须经过劳动争议仲裁，法院才能受理。而对于民商事合同，当事人可以在合同中约定，发生争议后是否用仲裁方式来解决，如果在合同中没有约定的，当事人可以向有管辖权的法院起诉。
在现实中，劳动仲裁委员会中的仲裁员法律知识不足，素质不高，不能良好地起到解决争议的目的