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论《贵州省物业管理条例(草案)》的不足与完善
作者：王 亮
来源：《群文天地》2010年第04期
经过近3年的酝酿,2009月11月《贵州省物业管理条例(草案)》终于由贵州省政府提交贵州省人大常委会审议(“一读”)并向社会公开征求意见。
新的草案共分8章,共108条。相比较国务院的《物业管理条例》而言、该草案在物业管理区域的划分、业主组织筹备及相关主体责权利、前期物业管理、委托管理与自行管理等方面增加和细化了许多内容,但是该草案仍然不能解决现实中的一些问题。另一方面,该草案在推进物业管理市场化和专业化的制度安排上仍显不足,缺乏长远全面的考虑。因此,笔者以个人角度来谈谈对新草案不足之处的认识以及完善的建议。
一、前期物业管理的制度构建应当有利于推进物业管理的市场化和专业化
在现有模式下,前期物管的最大问题是“建管不分”即建设单位与物管公司在产权、人事等方面存在着天然的不可分割的联系,很多物管公司都是由从原来的建设单位中抽调人来组建的。 这种“建管不分”的局面容易造成一系列的问题。首先,物管公司替建设单位“受过”。从法律层面上来说,房开公司与物管公司是两家独立的法人实体,但是由于他们的特殊关系,当出现房屋质量问题时,业主往往在找不到房开公司的情况下将责任归咎于物管公司从而造成业主不缴纳物管费等物业纠纷。其次,在当前物业市场发展不充分的情况下,许多物业公司都是亏本经营,大部分都是依靠房开公司“输血”以维持运作。据调查,房开商之所以愿意持续向物管公司提供支持是因为想依靠良好的物业管理来提升自己所销售楼盘的“美誉度”,楼盘的物业管理是作为销售房屋策略的一环计入成本的。但是可以想象,如果维持这种“建管不分”的局面将极大的阻碍物业管理市场的市场化和专业化进程。
此次的《贵州省物业管理条例(草案)》专章对前期物管的相关事项进行了规范,其亮点在于规定了新建物业实行质量保修金制度,即建设单位应当在申请商品房交付备案时,按照物业建筑安装总造价百分之三的比例,一次性向房地产行政主管部门设立的账户交存物业质量保修金。建设单位已经投保工程质量责任保险的,所投保的物业可不交存物业质量保修金。这一制度的实施将有助于改变物管公司替房开商受过的情况,减少由于房屋质量而发生的物业纠纷。 但是,此次的条例对新建设物业项目的物管公司选择的规定上却基本沿袭了《物业管理条例》的规定,没有对前期物管的招投标环节做进一步细化。其第四十九条规定:“含住宅物业的建设项目,建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。对于预售项目,建设单位应当在申请商品房预售许可之前选聘物业服务企业;对于现售项目,建设单位应当在物业
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销售前选聘物业服务企业。“笔者认为应当进一步强化政府对前期物管中物业服务企业选聘工作的监督,防止房开商暗箱操作选聘与自身有关联的物管公司。要达到这一目标就必须在招投标环节由政府相关部门提前介入,监督相关的操作环节保障选聘工作的公开公正,这也可以创造一种相对开放的市场环境,有利于推进物业市场的市场化进程。 二、小区的公共部位、公共设施、公共设备的产权需要进一步明确
《物权法》第73 条规定:“建筑区划内的道路属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外,建筑区划内的其他公共场所,公用设施和物业服务用房,属于业主共用。”这一条是对公共部位、公共设施、公共设备的产权界定。《物权法》的这些规定,均为原则性规定,涉及到具体操作仍然需要细化,否则的话,《物权法》所明确的区分所有权人对共用部位、公共设施、公共设备管理也无法实施。
此次的《贵州省物业管理条例(草案)》专章对物业的维护与使用进行了规定,其亮点在于通过进一步规定保障了小区业主对车库的优先购买权和租用权。草案第八十七条规定:“约定属于建设单位所有,建设单位出租车位、车库的,应当首先出租给物业管理区域内的业主。业主要求承租车位、车库的,建设单位不得以只售不租为由拒绝。另一方面,草案规定:“物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等专业经营单位,应当负责分户计量装置或者入户端口以外设施设备的管理、维修、养护、更新等责任及相关费用”从而明确了相关专营单位对其所属专营设施的维护责任。
但是,从物业管理的实际需要看,新条例草案还应对下列问题作出规定:一是应对《物权法》规定的公共场所、公用设施的具体内容事项,作出明确的规定。从目前业界的反映看,对《物权法》这一规定争议较大,在物业管理实践及司法实践中操作难度较大。因为公共场所、公用设施的界定没有统一概念。比如说会所是不是公共场所,大型娱乐、休闲设施是不是公用设施等。如果会所不是公共场所,公共场所是不是仅指小区的绿地、道路、假山、花园等户外场所。公用设施属于业主所有,小区的水泵、变电房是否应属于全体业主,这与目前国家强制推行的“抄表到户”是否矛盾,与开发商已经交纳的市政配套费是否矛盾,这些问题都是新条例草案无法回避的。
笔者认为,进一步明确小区的公共部位、公共设施、公共设备的产权是划分相关主体责权利的一个基础,不应的回避这个问题而应当在规划审批、物业销售等相关程序中明确这一问题,从而最大层面减少由此带来的相关纠纷。另外,要将相关的规定制定细化为可操作性的规定。比如说草案第83条规定“将住宅改变为经营性用房的应当经有利害关系的业主同意”,但在操作中如何认定经营性用房、由谁来认定都是需要明确规定的,否则也只能是法律规定的形式主义。
三、应当明确业主表决权的计算中存在的相关疑问
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草案第二十六条规定下列事项由业主共同决定,需要办理相关手续的,由业主委员会依法办理:(一)制定和修改管理规约及业主大会议事规则;(二)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(三)业主大会、业主委员会的工作经费以及业主委员会成员的工作补贴;(四)实施委托管理或者自行管理;(五)选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;(六)筹集和使用专项维修资金;(七)改建、重建建筑物及其附属设施;(八)改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分;(九)业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项。决定前款第六项和第七项规定的事项,应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意;决定前款其他事项,应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
这些规定虽被条例草案所吸收,但目前操作层面还存在相当大的问题:一是业主的表决权是以户为单位,还是以房产证记载的每个业主为单位,这一问题难以用《物权法》这一原则性的条文来解决,而条例草案也没有做出明确的规定。有些地方已经出台了操作细则,比如上海房地局出台的解释就明确业主以户为一个投票权。二是如果解决小区的专有面积与建筑物总面积问题,就专用部分而言,是比较复杂的,有办理产证的地下车库,也有未办理产证的车库;有独立产权的会所,也有业委会用房。这些是否算专用面积呢?就建筑物总面积来说,是所有业主专有部分面积的总和,还是小区的所有的建筑面积,这些均无定论。三是《物权法》与新《条例》均规定,小区业主的表决不再强调业主大会的形式。但成立业委会前,小区的事项如何表决,由谁来主持,谁来征求业主的意见,谁来评判业主意见的真实性等均未有规定。
四、应当明确物业管理区域界定的具体方式
按照新条例草案第8条的规定,物业管理区域的划分应当有利于实施物业管理,以建设用地规划许可证确定的红线图范围为基础,并综合考虑共用设备设施、建筑物规模、业主人数、社区布局、自然界线等因素确定。由于新建物业和小区在出售时就已经公示了物业管理区域,相对来讲,矛盾比较容易解决。然而,在旧城区、城中村的物业管理区域界定上则存在困难。一些旧城区,特别是城中村,在其建设用地规划许可证确定的红线图范围内,往往存在商品房、房改房、办公楼、商业用房等多种性质的物业。按照新条例草案的规定,物业管理区域的划分,一是由物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门征求物业所在地街道办事处、乡镇人民政府、相关业主、居民委员会的意见后确定;二是由物业服务企业根据已经实施的情况,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。但实际情况很可能与新条例草案规定的物业管理区域划分原则不符,如果这样,就涉及到房地产行政主管部门是否调整、如何调整物业管理区域以及调整的效力问题。而且,如果业主对房地产行政主管部门的调整决定不服,通过何种途径和程序申请救济,也是需要进一步明确的问题,建议继续立法完善。 五、应当明确业委会的“诉讼主体”资格