A.习惯 B.规则 C.原则 D.政策 E.实在道德 4.19世纪历史法学的主要代表人物有（CD）

A.边沁 B.黑格尔 C.萨维尼 D.梅因 E.施塔姆勒 5.孟德斯鸠认为，最广泛意义上的法主要包括（ ACE ） A.自然法 B.永恒法 C.隐喻法 D.人法 E.神法 三、名词解释（每小题4分，共16分）

1.\从身份到契约\

这是梅因提出的进步社会法律演进的公式：社会发展的倾向是从身份到契约。他在提出这一著名公式的同时，对它加以了限制。首先，它仅适用于进步社会。“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。”其次，梅因的“身份“概念有特殊的含义，它进指人法上的人格状态，即人的权利能力和行为能力，而不是指个人的权利义务，也不是因契约而生的法律上地位等方面的限制。最后，公式中的“到现在为止”，是指到19世纪为止。

2.“三个”自然的理论

自然状态、自然权利和自然法.这是古典自然法学派所提出的三个假说。他们认为要研究自然法就必须研究人的本性，而且是未污染的人性，于是假设了一个人类未进入社会之前的状态，即自然状态。各个思想家对人的本性有不同的观点假设的自然状态就不同，即战争状态和和平状态两种。自然权利是指人生来就具有的平等的权利，它是与社会权利或法律权利相对而言的。自然法是指在自然状态中调整人们的行为规则。

3.分权制衡理论（孟德斯鸠）

孟德斯鸠将国家权力分为三个主要部分：立法权，这种权力归人民享有，由议会行使。人民集体享有立法权。当然，人民的这种权力主要是通过其代表来行使。孟德斯鸠将立法机关分为平民院和贵族权两部分，前者享有立法创制权，后者享有立法反对权；行政权，是直接执行国家的意志，是由国王所掌握的权力，以便有助于解决国家需要迅速处理的事务，其内容主要包括决定媾和与宣战，维护公共安全，防御侵略；司法权，是由法院行使，其成员选自人民阶层中的人员，职责是惩罚犯罪以及裁决私人纷争。孟德斯鸠不仅设想了三权的划分，更为主要的是，确定了三种权力之间相互制约的机制。例如，立法机关有权监督法律和公共决议的执行情况，追究违法的行政人员，在特殊情况下，可以直接行使司法权；

行政机关可以用立法反对权参与立法，同时，有权规定立法机关的会期，等等。 4.法哲学体系（黑格尔）

黑格尔的法哲学体系分为三个部分：一是抽象法，包括所有权、契约、不法；二是道德，包括故意和责任、意图和福利、善和良心；三是伦理，包括家庭、市民社会、国家。

四、简答题（每小题8分，共32分） 1.简述柏拉图的哲学王与人治思想。

柏拉图认为，哲学王通过知识进行统治，比法律统治具有很大的优越性，法律远不能和哲学家的智慧相比。因为：(1)哲学家所掌握的是一种真理，它比国家机关所制定的法律要高明得多；(2)“法律者强者之所好”，而现实中的法律并不必然体现正义，而恶法并非真正的法律；(3)法律是刻板和固定的，而政治本身是柔性的。而哲学家的知识可以随机应变；(4)一切社会都需要和谐，而这只有哲学家通过智慧才能达到这一目标。

2.简述洛克与霍布斯的社会契约订立的不同点。

第一，霍布斯主张交出的是全部权利，而洛克则主张只交出部分权利，主要是法律事务上的权利，人们所享有的生命、自由、财产的权利是不可放弃，不可转让的；第二，霍布斯认为主权者本身并不参加签约，因而其权力不受限制；而洛克则认为，主权者也是签约人，必须受契约内容的约束；第三，霍布斯认为契约一经生效就必须永远信守，而洛克则认为在统治者违背契约时，人们也可以废除旧约而订立新约。

3.简析德国历史法学派的主要观点。

他们的共同特点是：对自然法学持批评态度，都主张用“历史”的方法研究法律，都认为法律是随着民族的发展自发形成的，法律是民族精神的体现，其表现形式是习惯。在研究中，历史法学派很快分成两派：罗马法学派和日耳曼法学派。尽管都强调法律是民族精神的体现，法学研究的首要任务是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族精神、哪一种法最为优越这一点产生了分歧。因此便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马法学派，和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法，强调应加强古代日耳曼法研究的日耳曼法学派。 4.论述西塞罗的自然法思想。

西塞罗第一次明确的、系统的阐述了自然法的内涵，使其成为自然法和人定法的理论前提。他认为，自然法是由上帝制定的，符合人的自然本性的，超越国家、民族和时代的，适用于善良人们的永恒不变的法。

西塞罗论证了自然法的几个重要特征：(1)自然法是与本性相结合的人类的正确理性；(2)自然法无处不在，超越时空与人类情感；(3)上帝是自然法的创造者、宣告者和执行法官；(4)自然法只适用于善良的人们，对坏人不起作用；(5)自然法意味着一种终极的价值标准，即使违反自然法的规定在一时可以逃避现行法律的制裁，但却不可能逃脱终极的惩罚。（6）人类立法（实在法）不能抵消自然法，它居于自然法之下，自然法不需要实在法的制定者的解释。 五、论述题（每小题12分，共12分） 1.简要评价密尔法律思想。

密尔是他所处的那个时代英国乃至世界思想界的风云人物，其成就也是多方面的，在哲学、政治学、经济学、逻辑学、社会学等许多方面，都留下了许多耐人咀嚼的名著。在法律思想上，他也同样是一位值得重视的人物。综观起来，密尔法律思想的主要贡献包括：

第一，他改造了边沁的功利主义，从而为功利主义法学派奠定了更为扎实的理论基础。密尔注重“快乐”的质而不是“快乐”的量，从而为功利主义法学派“人的模式”塑造了一种新的形象，这一转换在法学上的意义，就表示着个人与社会之间的某种共融，个人利益与社会利益之间可以达到适度的平衡与和解，从而为法律调整更为广泛的社会生活奠定了理论基础。

第二，他对自由的讴歌与论述，奠定了法律的人道主义基础。密尔的《论自由》直接从解构个人的政治自由与社会自由入手，对自由的概念、内容、范围进行了全面的论述，特别是有关个性自由与社会暴虐的理念，为自由主义注入了新的血液。密尔有关自由与权力边界的划分，促成了英国乃至世界的刑罚改造。 第三，他对立法机构“代表低能”与“多数暴政”的论证，为“民主万能”敲响了警钟。

当然，密尔的思想中也存在着一定的缺陷，最典型的就是杰出人物统治论观念。在密尔的观念中，资产阶级才是一个有教养的、用心良好的绅士阶级，而平民大众在提高文化素质和道德修养之前，不宜于参加国家事务的管理。而密尔又不赞同向平民阶级普及教育，他直言不讳地说：“如果几乎所有具有拼读能力的

人都能读会写，还要我们干什么呢？”这典型地暴露了知识阶层的傲慢与自负。

西方法律思想史试题（四）答案

一、单项选择题（在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。本大题共30小题，每小题1分，共30分）

1.古希腊智者的代表人物是（ A ）

A.卡里克利斯 B.柏拉图 C.亚里士多德 D.梭伦 2.提出\哲学王统治\的思想家是（ B ） A.苏格拉底 B.柏拉图 C.伊壁鸠鲁 D.波里比阿 3.《政治学》的作者是（ C ）

A.苏格拉底 B.柏拉图 C.亚里士多德 D.西塞罗 4.斯多葛学派的创始人是（ D ）

A.亚里士多德 B.亚历山大 C.伊壁鸠鲁 D.芝诺 5.提出\共和国是人民的事业\的人物是（ A ） A.西塞罗 B.波里比阿 C.塞涅卡 D.保罗 6.《上帝之城》的作者是（ B ）

A.圣·安布罗斯B.圣·奥古斯丁C.圣·格雷戈里D.圣·托马斯·阿奎那 7.斯宾诺莎主张（ B ）

A.君主制 B.民主共和政体 C.混合政体 D.贵族政体 8.\法\这个名词渊源于\拘束\，这个观点的提出者是（ A ） A.托马斯·阿奎那 B.马西利 C.奥古斯丁D.索尔兹伯里 9.《神学政治论》的作者是（ C ）

A.圣·托马斯·阿奎那 B.圣·奥古斯丁 C.斯宾诺莎 D.马里旦 10.格老秀斯认为，主权属于国家者，称之为（ B ） A.人民主权 B.君主主权 C.对内主权 D.对外主权 11.霍布斯把\利维坦\比喻为（ A ）