BT模式，不应成为政府垫资工程的合法外衣

随着我国工程建设领域投融资体制的改革，越来越多的工程项目，特别是基础设施项目，开始采用建设－转让（BT）模式进行建设。2003年2月13日建设部发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》首次在国家正式公布的政策性文件中引入了BT的概念。

BT模式虽然近年来在我国获得较快发展，但作为一项新生事物，整个行业对BT模式的认识以及相关立法工作还处在探索阶段，特别是对BT模式与垫资工程总承包的本质区别普遍存在错误认识。为此，笔者拟根据在BT建设项目中的专业法律工作实践，对两者的本质区别及相应重要法律风险进行剖析，希望借此能够为广大业内人士正确的认识BT模式提供一些有益的帮助，进而共同促进我国BT市场的规范化发展。

BT模式与垫资工程总承包的相似之处

BT模式作为政府特许权实施类型之一，以BOT（建设－运营－移交）模式为基础，只不过减少了经营环节，因此是BOT模式的变种之一，在性质上并没有脱离BOT。尽管如此，在工程实践中，BT和垫资工程总承包由于在形式上较为相似，因此很容易被混淆：

首先，BT方需要承担项目的投融资工作，而垫资本身在相当程度上具有融资的性质。

其次，由于目前参与BT项目建设的主体，大多是一些具有融资能力的工程总承包企业或有工程总承包企业参加的联合体，这样BT项目设计、采购、施工等阶段的工作往往由这些工程总承包企业靠自身力量完成——这种运作方式与国际上通常由BT项目公司组织建设的运作方式有一定的差异。 实践中名为BT实为垫资已成为规避招标的一种手段

由于我国迄今仍未有针对BT项目的法律文件出台，这样一来，BT与垫资工程总承包在界限上的模糊，带来了一系列法律适用方面的问题。其中比较突出的是，在一些大型基础设施建设项目中，虽然名义上采取BT方式进行建设，但实际上属于垫资工程总承包。造成这种情况的原因一方面是因为BT在国内属于崭新的投融资模式，对其理论研究和应用实践还处在摸索阶段；另一方面，目前我国在BT立法方面的空白，也使得人们很难对BT的本质属性有准确深入的认识和把握。尽管有种种客观因素导致BT在实际操作过程中滑向垫资工程总承包，但笔者认为，不能排除个别项目中，当事人故意利用BT名义规避招标的可能。

按照我国《招标投标法》的规定，大型基础设施项目属于必须招标的范畴。由于我国目前大型基础设施项目仍主要以政府（或其授权机构）为投资主体，在政府投资不到位的情况下，势必要求承包商垫资工程总承包。但是，由于垫资承包行为（特别是政府投资工程的垫资承包），一直为我国政府所严格禁止，因此，这种垫资工程总承包要求将由于无法通过行政手续而难以成为正式的合同内容；如果签订“阴阳合同”又容易引发法律风险。由于BT在很多方面与垫资工程总承包有相似之处，特别是我国目前对于是否必须通过招投方式选择BT建设方并无强制性规定，这样就可以借BT的名义来达到垫资工程总承包以及其他目的。但是，这种行为是以规避招标为目的的，而根据《招标投标

法》第4条的规定，“任何单位和个人不得将以法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”因此，借BT之名而行垫资工程总承包之实，这种行为从根本上违反了《招标投标法》的强制性规定，应属无效。 BT与垫资工程总承包在法律特征上的根本区别

因此，为了规范和区分BT市场和建筑市场，就必须明确的界定BT与垫资工程总承包在法律特征上的根本区别，并由此正确的适用法律。由于我国目前尚未有关于BT项目的法律文件，因此BT的法律特征需要在对BOT项目进行分析的基础上加以归纳。事实上，与BOT和BT项目蓬勃发展形成强烈反差的，是我国相关立法工作严重滞后。目前除关于BT项目的立法处于空白以外，针对BOT运作的行政规章和规范性文件如表1所示：

表1 我国目前关于BOT的行政规章和规范性文件 序号发布日期发布部门文件名称

1 1995年1月16日原对外贸易经济合作部关于以BOT方式吸引外商投资有关问题的通知

2 1995年8月21日原国家计委、电力部、交通部关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知

3 1997年4月16日原国家计委、国家外汇局境外进行项目融资管理办法 其中，仅《关于试办外商投资特许权项目审批管理问题的通知》对BOT项目的基本法律特征作了原则性的规定，归纳起来有以下几点： 在特许期内，BOT项目公司享有以下权利和义务： 1）拥有特许权项目设施的所有权；

2）为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购的权利； 3）拥有特许权项目运营管理和合理收费的权利； 4）承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。 5）特许期满，无偿向政府移交特许权项目的义务。 政府部门享有如下权力：

1）对特许权项目监督、检查、审计的权力；

2）如发现项目公司有不符合特许权协议规定的行为，予以纠正并依法处罚的权力；

3）特许期满，无偿收回特许权项目的权力。

与设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包、设计—施工总承包（D－B）、设计—采购总承包（E－P）、采购—施工总承包（P－C）等工程总承包模式相比，BOT项目建设方（项目公司）作为投资者在特许期内享有所有权——这种由承包商到投资商（所有者）的角色上的根本转变，是BOT与工程总承包的本质区别之所在。

BT脱胎于BOT，因此在法律特征上与BOT有相似之处。但由于缺少运营环节，因此BT项目在获得投资回报方式上与BOT有所区别。特许期满（一般与建设期一致），政府（或其授权机构）按约定的价格采购BT项目以实现BT建设方的投资回报，而BOT项目的投资回报方式则是项目公司通过一定期限运营项目并合理收费以获取利润。也就是说，BT项目特许期满是有偿转让，而BOT项目特许期满则是无偿移交，这就是为什么BT中的Transfer译为“转让”，而BOT中的Transfer却译为“移交”的原因。BT项目与BOT项目在法律特征上的联系和区别如表2所示。

表2 BOT项目和BT项目法律特征的比较

基本法律特征（权利和义务） BOT BT

项目公司特许期间内，拥有特许权项目设施的所有权； 投融资、工程设计、施工建设、设备采购的权利； 拥有特许权项目运营管理和合理收费的权利； 特许期满，转让项目并实现投资回报的权利； 承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。 特许期满，无偿向政府移交特许权项目的义务。 特许期满，有偿向政府移交特许权项目的义务。 政府对特许权项目监督、检查、审计的权力；

对项目公司不符合特许权协议规定行为的纠正和处罚权； 特许期满，无偿收回特许权项目的权力； 特许期满，有偿收回特许权项目的义务。

尽管BT项目与BOT项目的法律特征有显著区别，但仍具有BOT项目的一个根本特征——特许期内拥有特许权项目的所有权，即特许期内对BT项目占有、使用、收益和处分的权利。这样，BT项目公司在整个项目建设过程中，应当是项目业主/建设单位的身份，享有法律赋予建设单位的各种权利和承担各种义务。

BT项目公司是项目业主，这是区分BT与垫资工程总承包的关键特征。垫资工程总承包尽管在表现形式上具有一定投资的属性，但由于承包商对垫资项目不享有所有权，因此投资与获得所有权是分离的，承包商因此受到法律保护的程度，显然要比作为项目业主的BT项目公司弱得多。进一步讲，垫资工程总承包在本质上仍属于提供工程服务范畴，而BT才是真正意义上的投资行为。 垫资工程总承包与BT在法律性质上的本质差异，使得两者在适用《政府采购法》方面具有根本区别。《政府采购法》所列的三大采购对象（货物、工程、服务）中，根据财政部颁发的《政府采购品目分类表》，垫资工程总承包项目属于B类（工程类），适用招标投标法，政府以业主/建设单位的身份对承包商提供的“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮”等工程建设服务按照招标方式进行采购；而BT项目应当属于A类（货物类）下的“A0299 其它建筑物”，不适用招标投标法，政府以采购人的身份，对其不享有所有权的建筑物按照《政府采购法》规定的方式进行采购，对于在符合下列情形之一的，可以采用竞争性谈判方式：

1）招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立的； 2）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的； 3）采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的； 4）不能事先计算出价格总额的。

由此可见，由于适用法律不同，垫资工程总承包的工程属于必须采取招标方式的范围，而BT项目则可通过竞争性谈判方式进行采购。如果政府表面上是按BT模式进行建设，但却没有授予建设方项目业主/建设单位的法律地位，那么就从根本上脱离了BT项目的法律属性，转化为一种变相的垫资工程总承包——这在客观上就成为一种规避招标的行为，属于违反《招标投标法》的强制性规定的无效行为。