法律体系形成后的研究转向

—— 2011年中国法律方法论研究学术报告

孙光宁/焦宝乾

? 2012-11-18 20:50:34 来源：《山东大学学报：哲学社会科学版》(济南)2012年2

期

【作者简介】 孙光宁，山东大学威海分校法学院讲师，法学博士；焦宝乾，山东大

学威海分校法学院教授，博士生导师（威海264209）。

【内容提要】中国特色社会主义法律体系已经形成，司法成为法治建设的重心。这为我国法律方法论研究提供并营造了珍贵的时代机遇。本年度，法律修辞学和法律语言学受到了更多关注。传统的法律方法研究(如法律解释、法律推理、法律论证)，越来越让位于贴近我国法律运行实践的法律方法论研究。随着研究的深入，法律方法的教学开始受到重视。在既有研究基础上，学界对法律方法论的研究领域不断扩展与延伸。我们应当抓住法律体系已经形成，法律方法论面临大发展之时代机遇，深入推进此研究。

【关 键 词】法律方法/法律体系/法律修辞学/法律解释/法律论证/法律推理

法律界在2011年度较为密集地举办了系列法律方法论研讨会。如第六届“全国法律方法论坛暨‘法律方法’教学研讨会”于12月13-14日在上海政法学院举行。5月和12月，第一届和第二届全国法律修辞学研讨会分别在山东大学威海分校和南开大学举办。“法治社会中法律语言的发展研讨会”12月9日在中国人民大学举办。8月10日，“法律实证主义与当代中国法治发展”论坛在北京举行。8月24日，“第七届中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会在云南大学法学院举行。2011年10月17日，“中国民法实证方法学术研讨会”在广西召开。12月24日，中国人民大学法律与全球化研究中心举办了“通过诠释的

法律体系建设会议”。6月11日，“法律方法与社会矛盾化解”学术研讨会暨山东省法律方法研究会第三届年会在东营市召开。山东大学威海分校玛珈山法律方法论坛已经举办到第140期。

2011年度，一些高质量的法律方法专著推出，如吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》、陈金钊：《法律解释学》、雷磊：《类比法律论证：以德国学说为出发点》、顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》等。在2011年国内推出的代表性法律方法论译著，如普珀：《法学思维小学堂》、阿列克西：《法、理性、商谈：法哲学研究》、克罗斯：《美国联邦上诉法院的裁判之道》、萨尔托尔：《法律推理：法律的认知路径》等。另外，《法律方法》(11)、《法哲学与法社会学论丛》(16)、《法律方法与法律思维》(7)等集刊，以及“法学方法论丛书”、“法律方法文丛”、“法律方法丛书”等也继续推出。

一、中国特色法律体系的形成与能动司法

2011年法律界的一件大事是，中国特色社会主义法律体系已经形成。在此背景下，对司法问题的关注成为法学研究中的一大热点，这也为以司法为主要场域的法律方法论提供了新的发展机遇。学界对此也开展了诸多研究。例如，季卫东指出，推动实用的法解释学发展是大势所趋，中国正在迎来一个“解释者的时代”。①《法学》2011年第8期推出“我国法律体系形成后司法的责任和使命”。《时代法学》2011年第3期推出了陈金钊主持的“法治的方法论时代”系列笔谈。②此外，还有学者从社会管理创新的角度分析了法律方法的重要意义。③此外，也有人在研究了法律方法的语境悖论。④总之，中国法律体系形成这一背景，彰显出法律方法论在中国研究的重要时代意义与价值，其影响至为深远。

在此背景下，2011年度，学者们就范围广泛的问题，对法律方法论做了整体研究。如，有学者指出中国古代所运用的法律方法带有整体性的特征。⑤在当代，以规则为主的法律体系中，司法运用法条和法典为常态。有学者对“法条”(规则)给予了特别的关注。⑥当然，这种法条并非完全概念法学所强调的僵化法条，也应当是与时俱进的新型法条主义。⑦在微观层次上，法律规则和原则通过法律方法论的司法运用是学者们研究的重点。就规则来说，有学者区分了司法规则和法律规则，前者的裁判规范效力优先。⑧还有学者以案例的方式说明了法律规则的确定性及其局限。⑨法律及其规则的确定性也是人类应对社会生活复杂性与变化性的“适应性机制”，是一种“法律之道”。⑩基于法律规则，还有研究者构建了“要件审判九步法”。(11)就原则的司法运用来说，有学者认为，其适用要满足事实条件和推理条件。(12)作为总结，法律方法论主要包括法学理论方法与法学实践方法。(13)在构建法律方法体系时，我们应当吸收大陆法系的经验，从科学主义转向人文主义。(14)

针对法律方法在国内研究的发展进程，有学者认为，我国法律方法论研究在理念上大体经历了从封闭性到开放性的转变过程，法律方法的证立功能也日益受到重视。(15)实际上，我们一直通过包括本法律方法论研究年度报告在内的形式，对我国法律方法论研究状况本身进行研究。我们推出《中国法律方法论研究报告》(陈金钊等著，北京大学出版社即将出版)，即是这方面成果的一个集中展现。

近年来，最高人民法院一直在倡导能动司法(或司法能动)，将其用于指导司法实践。和去年一样，2011年能动司法依然是法律方法理论研究中的热点问题。(16)有学者认为，能动司法是指司法主体主动采取多种手段解决法律纠纷的一系列司法活动的总称，(17)具有深厚的基础。(18)还有学者继续从比较视野中分析能动司法。(19)对能动司法在中国司法语境下的处境，有学者给予了肯定态度，

(20)但是，也有学者对能动司法表达了一些忧虑。(21)还有学者进行了综合反思。(22)无论如何，不能抛开法律的规则和程序来片面地追求社会效果。(23)在法律方法论研究中，需要对能动司法理念保持一定克制。

二、法律修辞与法律语言

在2011年法律方法论研究的一个突出特点是重视法律修辞(学)。这集中表现在连续召开了两届全国法律修辞学研讨会。从总体上来说，法律修辞学是近些年法律方法中“知识增长”的亮点之一，法律修辞方法是实现司法公正的路径。(24)修辞自古以来就有褒贬不一的评价，中国春秋战国时期的修辞传统，与古希腊的修辞传统一致，关注的是口语交流，并集中关注政治法律问题。中国的修辞传统在不同的政治社会环境和权力关系中发生、衍生和演变，(25)如果我们把注意力从“修辞学之实践”转向“实践之修辞学”的话，意见、意见冲突和谬误能通过修辞学达到理解和沟通的可能之途。(26)从学术谱系的角度来看，法律修辞学、法律辩证法和法律逻辑的互动发展，表明一种全面的法律论证理论有必要反映这三个学科的不同视角和规范。(27)法治建设需要的是法理修辞而不是过度的政治修辞。法治修辞应该代替政治修辞。(28)还有学者将论题学法学纳入研究范畴，(29)这方面的成果在国内极少，但颇具研究价值。

此外，还有很多学者对司法过程中法律修辞学的运用方法做了研究。如，法律修辞对司法过程有着重要意义，(30)现代司法判决体现民主原则要求实现“说者”与“听者”之间的角色转换。(31)除了以上对司法过程的宏观作用，法律修辞也渗透在司法过程中的很多微观环节上，典型的如判决书中的消极修辞和积极修辞。(32)另有研究以个案判决书为素材，分析了司法裁决证立过程中的修辞现象。(33)还有学者针对判决书上网(34)和法律中的隐喻问题(35)，从修辞视角进

行了分析。

与法律修辞学密切相关的法律语言学，(36)也受到了一定关注。有人认为，法律语言的专业性与受众的通俗性需求存在着冲突。法律语言的易读性传播，就是将法律语言从形式语言“解码”为日常语言，使法律语言嵌入“生活形式”，回到赖以生存的、具体的生活形式，通过对不同法律语言游戏的生活形式进行对比分析，使统一的专业术语与人们不同的生活形式对接，获得它原本的含义。(37)历史上已经有相关法典为我们运用法律语言确定法律规范提供了范例，(38)当代法律理论中还有很多新词有待研究。(39)还有学者认为，引入域外法律概念时的本土化问题是比较法律研究和法律制度借鉴中最为基本的环节。在将域外概念本土化时，需要在精确把握概念含义的基础上，用恰当的本土语言来表达，以避免不必要的误解。(40)法律语言的本质特征集中体现在立法语言中，通观我国法律条文的语言表述，法律语言区别于其他语言的本质特征当为严谨性。从词、句和修辞等维度进一步论证，法律语言的本质特征也当为严谨性。(41)

此外，学者们的研究更多地是对司法过程中的法律语言运用进行了分析。例如，有学者认为法庭话语包含机构话语、权势话语、策略话语和社会话语。庭审的特殊语境、言语角色、认知心理及文化背景决定了其话语的顺应性。对中西方法庭话语的顺应策略进行研究，可以丰富法律语言，促进庭审全面审查、认定案件事实并正确适用法律。(42)在司法程序中，过程控制是问语控制的重要方式，其信息流动规律值得研究。庭审问答过程控制的理论框架说明过程控制的种类，它用法律语篇信息成分分析方法在句际层面分析了其中的信息流动现象，发现“过程”、“个体”和“环境”信息成分的流动使语篇信息得到增生，信息流向得到控制。(43)还有学者通过个案分析了语言证据的认证问题(44)以及判决语体的历史流变。(45)总之，法律修辞学和法律语言学的研究成为本年度法律方法论