贷款诈骗罪

本书认为，行为人合法取得贷款后产生非法占有目的，拒不还本付息，但没有采取欺骗方法使贷款人免除其还本付息义务的，不成立本罪，也不成立侵占罪与诈骗罪，只宜作为民事案件处理。

本书认为，对于所谓单位贷款诈骗案件，虽然不能直接处罚单位，但对其中就贷款诈骗负有责任的自然人应以贷款诈骗罪论处。

行为人甲采取欺骗手段使乙为其提供担保，从而骗取金融机构贷款的，应认定为对金融机构的贷款诈骗罪。

一般公民与金融机构的贷款最终决定者串通，认定为贪污、职务侵占、违规发放贷款等罪的共同犯罪。一般公民与金融机构的信贷员或者部门审核人员串通，触犯了贪污罪（或职务侵占罪）与贷款诈骗罪，应以重罪的共同犯罪论处。

票据诈骗罪 重复使用支票提取现金的行为，应认定为冒用他人支票。

非法占有为目的是所有金融诈骗罪的不成文的主观构成要件要素。 盗窃支票并使用的行为性质：

1. 盗窃定额支票的，不论是否使用如何使用，都成立盗窃罪。 2. 盗窃定额支票之外的不记名不挂失支票的，成立盗窃罪。

3. 盗窃记名的空白支票，然后补记支票收款人或支票金额并使用的，成立票据诈骗罪。

4. 盗窃记名支票后，无论在挂失之前还是之后使用的，都成立票据诈骗罪。 5. 盗窃格式票据（票据用纸）并偷盖印章或者伪造印鉴，记载相关事项，不论是挂失之前还是之后使用，都触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪，应从一重罪论处（在票据诈骗未遂的情况下，宜认定为伪造金融票证罪既遂）。

信用证诈骗罪

本书认为，单纯骗取信用证的行为是信用证诈骗罪的预备行为。骗开信用证的行为（通过欺骗手段是银行开具信用证），不仅是信用证诈骗罪的预备行为，而且是无形伪造信用证的间接正犯，成立伪造金融票证罪（间接正犯）的既遂犯。

信用卡诈骗罪

使用所谓“变造“的信用卡（如磁条内的信息被变更的信用卡）的，应认定为使用伪造的信用卡。

利用伪造的信用卡私下质押担保骗取他人财物的，不成立信用卡诈骗罪，宜认定为（合同）诈骗罪。

恶意透支，“催收“仅限于对持卡人催收。只要持卡人透支后发卡银行实施过催收行为，持卡人按照信用卡的通常使用情形认识到发卡银行实施过催收行为并仍不归还，即使持卡人没有直接或间接受到发卡银行的催收，也应认定为“经发行银行催收后仍不

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归还”。

盗窃信用卡使用的处盗窃罪，本款规定的信用卡仅限于他人真实有效的信用卡。盗窃数额根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。行为人以为是真实有效的信用卡而盗窃并对自然人使用，客观上使用的是伪造的信用卡，属于抽象认识错误，本书观点为信用卡诈骗罪既遂。

拾取（侵占）、骗取、抢夺他人信用卡并使用的，应视使用的方式确定犯罪性质。对机器为盗窃罪，对自然人则信用卡诈骗罪。 抢劫信用卡的：

1. 抢劫信用卡并以实力控制被害人，当场提取现金的，应认定为抢劫罪。数额为所提取的现金数额。

2. 使用强制手段抢劫信用卡但并未使用的，为抢劫罪，数额为信用卡本身的数额（工本费等），或不计数额，按情节处罚。

3. 抢劫信用卡并在事后使用的，对机器为抢劫罪（不包括信用卡记载的数额）与盗窃罪（数额为从机器上取得的现金数额）实行并罚。对自然人的则将抢劫罪与信用卡诈骗罪实行并罚。

4. 抢劫信用卡当场取款一部分，事后取款一部分的，对当场取得的财物认定为抢劫罪，事后取得的财物视使用方式认定为盗窃罪（机器）或者信用卡诈骗罪（自然人），实行数罪并罚。

5. 一方抢劫信用卡后仍然控制着被害人，知情的另一方帮助取款的，成立抢劫罪的共犯。一方抢劫信用卡后并未控制被害人，事后另一方使用抢劫的信用卡的，应视使用性质定罪。

特约商户职员利用工作之便，在顾客使用信用卡购物、消费结算时，私下重复刷卡，非法占有客户资金的行为，成立盗窃罪。捡拾信用卡的特约商户职员接收到发卡银行止付通知后，假冒他人签名，自己向自己购物的，应认定为职务侵占罪或贪污罪。

保险诈骗罪

恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为，属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”。

与投保人被保险人并不同一的受益人单独造成财产保险事故，骗取保险金的，属于“受益人对发生保险事故编造虚假的原因….骗取保险金”。

对于本罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。

刑法第198条第3款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”本款为注意规定，即对于上述行为不得认定为提供虚假证明文件罪。

偷税罪

偷税数额占应纳数额的百分比，是指一个纳税年度中的各税种偷税总额与该纳税年度应纳税总额的比例。

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抗税罪

实施抗税行为致人重伤死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪。 逃避追缴欠税罪

“无法追缴”即只要行为人转移隐匿财产的行为达到了足以使行为人逃税的程度，就可以认定为本罪。 骗取出口退税罪

本罪只有在没有缴纳税款的情况下才可能成立。纳税人缴纳税款后，采取假报出口等欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，成立偷税罪。 伪造、出售伪造的增值税专用发票罪

这里的伪造，包括对真实增值税发票进行加工的变造增值税专用发票的行为。 非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪

就购买事项与出卖者进行具体协商时，可以认定为本罪的着手。已经取得专用发票时（不管是否支付对价）成立本罪既遂。 假冒注册商标罪

相同的商标，包括与被假冒的注册商标完全相同，以及与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

非法经营数额，是指行为人在实施本罪行为过程中，制造储存运输销售侵权产品的价值。

对以假冒注册商标方式生产销售伪劣商品的行为性质，本书认为，这种行为属于想象竞合犯，宜从一重罪论处。 销售假冒注册商标的商品罪

本罪的行为主体，只能是本犯（假冒注册商标的犯罪人）以外的自然人或单位。 侵犯著作权罪

通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件以及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。

侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。 侵犯商业秘密罪

商业秘密本身的价值原则上不能作为被害人的损失数额。如果行为导致被害人丧失了商业秘密（不可能再利用该商业秘密）的，可以将该商业秘密本身的价值作为损失数额。

以不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，原则上应以侵犯商业秘密罪和假冒注册商标罪实行并罚。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假冒他人注册商标的，应认定为想象竞合犯，以一个重罪论处。

损害商业信誉、商品声誉罪

他人，必须是特定的、具体的人，不仅包括竞争对方，也包括其他生产者与经营者。

虚假广告罪

广告，是指商业性广告。

对商品或服务的夸大宣传，足以使一般人陷入认识错误时，才能认为是虚假广告。

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广告的内容极为抽象时，通常不能使一般人陷入认识错误。广告的内容比较具体时，就足以使一般人陷入认识错误。 串通投标罪

投标人与招标人串通投标，这里的串通投标，不限于对投标报价的串通，还包括就报价以外的其他事项进行串通。

在拍卖过程中相互串通的，不成立本罪。

合同诈骗罪

非法占有目的既可以存在于签订合同时也可以存在于履行合同的过程中。 “收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”，本书认为，这种情况仅限于行为人在收受对方当事人给付之前便存在非法占有目的，而且对方之所以给付是由于行为人的诈骗行为所致。

凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。 本罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同。至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。

行为人与他人签订合同，收到他人货款后，提供伪劣商品的，一般应认定为生产销售伪劣商品的犯罪。

强迫交易罪

主体是否经常进行商业活动，或者以商业赢利为生，影响着本罪的成立与否的判断。

“不公平价格”也只能略高于公平价格。 伪造、倒卖伪造的有价票证罪

本罪的伪造，包括变造有价票证的行为。

本罪的倒卖，是指出售、贩卖，不要求先购入后出售。

非法制作或者出售非法制作的IC电话卡，数额较大的，应当以本罪论处。 变造或者倒卖变造的邮票数额较大的，应以本罪定罪处罚。 倒卖车票船票罪

本罪的倒卖，应是先购入后出售的行为。

提供虚假证明文件罪

关于中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物犯本罪的行为性质，本书认为，对该行为应视为提供虚假证明文件罪的情节加重犯。本罪中的“索取他人财物或者非法收受他人财物”不应包括索取或者非法收受数额巨大财物的情形。否则，宜认定为非国家工作人员受贿罪。

提供虚假证明文件后，索取收受财物构成犯罪的，数罪并罚。

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第二十二章 侵犯公民人身权利、民主权利罪

故意杀人罪

出生的标准：独立呼吸说。死亡的标准：综合标准说，即自发呼吸停止、心脏跳动停止、瞳孔反射机能停止。

人体器官移植包括活体器官移植。

脑死亡者不是杀人罪的对象，但此外的脑死亡体，仍然有作为杀人罪对象的余地。如，将脑死状态的人的手腕切断的行为构成伤害罪。

剥夺他人生命的方式包括心理的方法，如以精神冲击方法致心脏病患者死亡。 不作为安乐死（消极安乐死）不成立故意杀人罪。 作为安乐死分为三种情况：

1. 没有缩短患者生命的安乐死 这种行为不成立犯罪

2. 具有缩短生命危险的安乐死 因为事实上没有缩短生命故也不成立犯罪 3. 作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死）在法律未允许实行积极安乐死的情况下，仍然构成故意杀人罪，量刑时可以从宽处罚。

本书认为，宜将以危险方法杀人的行为认定为故意杀人罪。传统观点认为，以放火、爆炸、投放危险物质等危险方法杀人案件只能认定为放火等以危险方法危害公共安全的犯罪。

错误行为或轻微不法行为（如一般辱骂）引起他人自杀的，不成立犯罪。严重不法行为引起他人自杀身亡，将严重不法行为与引起他人自杀身亡的后果进行综合评价，其法益侵害达到犯罪程度时，应以相关犯罪论处。例如，诽谤他人，行为本身的情节并不严重，但引起他人自杀身亡，便可综合起来认定行为情节严重，将该行为以诽谤罪论处。

形式上的教唆、帮助（不同于共犯中的教唆帮助）行为，具有杀人的间接正犯性质时，应当认定为故意杀人罪。司法实践中，教唆帮助自杀的行为不具有间接正犯性质的情况下一般作为情节较轻的故意杀人罪处理（有异议）。

经意欲自杀者的请求，将毒药喂入其口中、输入其体内的，是杀人的实行行为不是帮助自杀。

将杀人后的碎尸行为作为判处死刑根据的做法，属于应当禁止的间接处罚具有严重不合理性，应予杜绝。

过失致人死亡罪

对过失重伤进而引起被害人死亡的，直接认定为过失致人死亡罪。

故意伤害罪

本罪的法益为生理机能的健全。行为造成被害人精神失常，可以包含在损害“生理机能的健全”中。

问题，行为人故意使用药物或者其他器具伤害胎儿，意在使该胎儿出生后成为严重

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