精神病患者或者严重残疾，事实上也造成这种伤害，应如何处理？

本书认为，应将上述行为认定为对出生后的“人”的伤害。在行为人实施伤害胎儿的举动时，由于该行为对“人”的伤害危险并不紧迫，因而还只是预备行为，当胎儿出生为“人”时，便产生了伤害“人”的紧迫危险，随之导致了伤害结果。换言之，将伤害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察。

本书主张，在被害者承诺伤害的情况下，对造成重伤的宜认定为故意伤害罪。 本书认为，在相互斗殴时，意味着双方都承诺了伤害结果，当一方造成另一方轻伤时，因被害人承诺阻却违法性，不以故意伤害罪论处。

如果仅具有殴打意图，意在造成被害人暂时的肉体疼痛或者轻微的神经刺激，不能认定有伤害的故意。基于同样的道理，在殴打行为导致他人死亡的情况下，不应认定为故意伤害致人死亡。

在故意伤害的行为人对于伤害行为会给被害人造成何种程度的伤害事先不具有明确认识的情况下，按实际结果处理。即造成轻伤结果的，就按轻伤害处理，重伤结果的，就按重伤害处理。 同时伤害的情形：

1. 造成了轻伤结果，但证据表明由一人行为所致，不能确定由何人造成，对任何一方也不应以犯罪论处。

2. 造成了重伤结果，但证据表明由一人行为所致，不能确定由何人造成，可以对各行为人以故意伤害未遂论处。 故意轻伤的，不存在犯罪未遂问题。

故意伤害造成重伤的，包括行为人明显只具有轻伤的故意，但过失造成了重伤。 故意伤害没有致人死亡的，不得认定为故意伤害致死的未遂犯。 故意伤害致死要求行为人对死亡结果具有预见可能性。

本书认为，对于连续伤害他人的，即使法益是同种的但只要不是同一的，认定为同种数罪不存在疑问。且应实行数罪并罚。对于故意伤害罪不能轻易承认连续犯。 一般殴打行为只是给他人造成暂时性的肉体疼痛或使他人神经受到轻微刺激。伤害是破坏他人人体组织的完整性和人体器官的正常机能。故殴打不等于伤害。区分故意伤害与一般殴打时，既要考虑行为是否给人体组织及器官机能造成了损害，又要考察损害的程度。

评定伤害程度，不能因临床治疗好转、愈后良好而减轻原损伤程度，也不能因治疗失误或损伤使原病情加重以及个体特异体质而加重原损伤程度。

出于重伤意图但没有造成任何伤害的，应认定为故意伤害罪未遂。出于重伤意图但造成了轻伤的，应认定为故意轻伤的既遂。

行为人明显具有轻伤的故意，但由于过失造成他人重伤的，应认定为故意伤害罪。

遗弃罪

本罪都是指将需要扶助的人至于不受保护的状态，进而使其生命、身体处于危险状态的犯罪。

行为对象是没有独立生活能力的人，包括严重的酩酊者。 行为内容为“拒绝扶养”，包括：

1. 将需要扶养的人移置于危险场所（相对于特定的被害人而言）。

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2. 将需要扶养的人从一种危险场所转移至另一种更为危险的场所。 3. 将需要扶养的人遗留在危险场所。 4. 离开需要扶养的人。

5. 妨碍需要扶养的人接近扶养人。 6. 不提供扶助。

经被害人有效承诺的遗弃行为，一般阻却违法性。当然遗弃行为对生命具有具体危险时，承诺无效。

成立本罪还要求情节恶劣。

本罪与故意杀人罪的区别，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素来判断。

刑法没有规定本罪的结果加重犯。

强奸罪

本罪的单独直接正犯只能是男子。

承认所谓婚内强奸还为时尚早。教唆帮助他人强奸妻子的，理当以本罪论处。 暴力胁迫或其他手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使行为客观上违背妇女意志，也不成立本罪。

利用教养、从属、职务权利等与妇女发生关系，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。

本书认为，本罪的暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。 女子同意性交以男子使用安全套为前提，但男子采取暴力、胁迫手段不使用安全套的，也成立本罪。

最高法批复：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”本条宜理解为：行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。

行为人明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的），而与之发生关系，即使征得其同意，也属于以“其他手段”强奸妇女。

第一次发生关系违背妇女意志，但女方并未告发，而后又多次自愿与该男子发生性交的，对该男子一般不宜以本罪论处。

轮奸是指二男以上出于共同强奸的故意，在同一段时间内，对同一女连续的轮流或同时奸淫的行为。甲与乙以轮奸犯意对丙实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫或未得逞，不成立轮奸，但乙仍为强奸既遂。 本书认为，奸淫幼女也应采取结合说。

本罪的加重情节中的在公共场所“当众”，即只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所“当众”强奸妇女。

强制猥亵、侮辱妇女罪

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公然强奸妻子的，也可以认定为本罪。这里的“公然”仅意味着有第三者在场，而不要求有不特定获多数人在场。

“针对妇女实施”主要包括以下情况：

1. 直接对妇女实施

2. 迫使妇女对行为人或第三者实施 3. 强迫妇女自行实施?

4. 强迫妇女观看他人的猥亵行为

伤害妇女的性的羞耻心，实际上是指导致妇女产生了性的羞耻心。 猥亵行为与侮辱行为具有同一性。

强制猥亵妇女与幼女的行为，应是性交以外的行为。但猥亵幼男的行为则包括性交行为。

假如公然猥亵被刑法规定为犯罪，其中的猥亵行为也包括性交。如男女自愿在公共场所发生关系的，属于公然猥亵。

本罪必须以暴力、胁迫或其他使妇女不能不敢不知反抗的方法强制猥亵侮辱。 本书认为，本罪的成立不需要行为人具有刺激或满足性欲的内心倾向。

向妇女身上涂抹污物、偷剪妇女发辫以及以淫秽语言辱骂妇女的不成立本罪可能成立侮辱罪。在公共场所露阴等但并不强迫妇女观看的、偷看妇女洗澡的，不成立任何犯罪。

强制猥亵侮辱妇女致人重伤死亡的，本书认为，这种情形成立本罪与故意伤害罪的想象竞合犯。

1. 不管是否聚众或在公共场所强制猥亵侮辱妇女，只要造成妇女死亡的，就应认定为故意伤害罪。

2. 非聚众并且在非公共场所强制猥亵侮辱妇女，致妇女重伤的，以故意伤害罪论处。

3. 聚众或在公共场所强制猥亵侮辱妇女，致妇女重伤的，认定为本罪。

非法拘禁罪

本书认为，本罪的法益是在被害人打算现实的活动身体时就可以活动的自由。 成立本罪，要求被害人认识到自己被剥夺自由的事实。

使用欺诈方法剥夺他人自由的，如果违反了被害人的现实意识，侵害了其身体活动自由，依然成了本罪。

本罪还可能由不作为构成，即负有使被害人逃出一定场所的法律义务的人，故意不履行义务的，也可能成立本罪。

司法机关依法拘捕但后来发现不应拘捕时，借故不予释放继续羁押或者故意超期羁押的，应认定为本罪。

行为人实施欺骗行为，使被害人基于动机的错误同意剥夺自己的人身自由的，不影响同意的效力，阻却拘禁行为的违法性。

本罪的处罚，使用暴力致人伤残死亡的情况下，是否适用“具有…侮辱情节的，从重处罚”的规定，应具体分析。如果侮辱行为表现为暴力侮辱，则不能再适用。如果侮

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辱行为表现为暴力以外的方式，则应适用。

正常的解救行为造成被害人伤亡的，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。当然若警方判断失误除外。行为人对重伤死亡结果必须具有预见可能性。 只要非法拘禁的行为人使用暴力致人死亡的，即使没有杀人故意，也应认定为故意杀人罪。

为索取债务非法扣押拘禁他人的，必须适用刑法第238条第1、2款的规定。 国家机关工作人员利用职权犯本罪的，从重处罚。“利用职权”表现为以行使职权的外观非法拘禁他人。

绑架罪

本罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。 绑架不要求被害人离开原来的生活场所。

主观构成要件中的“具有利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑的意思”是主观的超过要素，只要行为人具有这种意思，既是客观上没有通告被绑架人的近亲属或者其他人，也不影响本罪的成立。“具有勒索财物或满足其他不法要求的目的”也是主观的超过要素，不需要客观化。

本书认为，行为人出于其他目的、动机实力支配他人后，才产生勒索财物意图进而勒索财物的和收买被拐卖的妇女儿童后，以暴力胁迫手段对其进行实力控制，进而向有关人员提出不法要求的，原则上也成立绑架罪。 偷盗婴幼儿的行为本身就是一种暴力行为。

对于为了索取法律不予保护的债务或单方面主张的债务，以实力支配控制被害人后，以杀害伤害被害人相威胁的，宜认定为绑架罪。

为了索取债务，将与债务人没有共同财产关系、抚养扶养关系的第三者作为人质的，应认定为绑架罪。

故意制造骗局使他人欠债，然后以索债为由扣押被害人为人质，要求其近亲属偿还债务的，成立绑架罪。

绑架杀人应理解为结合犯。本书认为，绑架杀人未遂的，依然适用刑法第239条“杀害被绑架人，处死刑”的规定，同时适用刑法关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。 结合犯的既遂与未遂与被结合的前罪没有关系，只取决于后罪是既遂还是未遂。对于结合犯的未遂应在适用结合犯法定刑的同时，适用刑法总则关于犯罪未遂的规定。

拐卖妇女儿童罪

本书认为，只要是将子女作为商品出卖，所换取的是子女的身价的，就应认定为本罪。

本书认为，如果拐卖行为得到了妇女的同意，就阻却违法性不以犯罪论处。 主观构成要件要求以出卖为目的。出卖目的不等于营利目的。

本罪的既遂标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗绑架收买妇女儿童时，只要是被害人转移至行为人或第三者的实力支配范围内，即为既遂。出卖捡拾儿童的、亲生子女的，收买被拐卖的妇女儿童后才产生出卖意图进而出卖的，应以出卖了被害人为

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既遂标准。

本罪加重情节中的“奸淫被拐卖妇女的”是指犯罪贩子在拐卖过程中与被害人发生关系的行为。一般认为不论犯罪人是否使用了暴力或胁迫手段，也不论被害人是否有反抗行为或表示，都包括在内。但本书认为，如果不具有强制性，应排除在外。

收买被拐卖的妇女儿童罪

行为人具有收买的故意，但对方放鸽子的，由于不存在行为对象属于不可罚的不能犯，不能以本罪的未遂犯论处。

收买的基本特征是将妇女儿童当作商品买回，因此不同于收养。

收买被拐卖的妇女儿童后，产生出卖的意图并出卖妇女儿童的，也以拐卖妇女儿童罪论处。

甲得知乙是人贩子，想到自己的表弟没有妻子，便对乙说：“你下次弄到人后我给你联系卖。”后乙两次拐卖妇女，将第二次拐骗的妇女带到甲家，甲与其表弟将该妇女买下作其表弟妻子。由于甲的行为并没有超出收买的范围，故不应认定为拐卖妇女罪的共犯。如果收买人教唆没有拐卖故意的人拐卖妇女儿童的，则成立拐卖妇女儿童罪的共犯。

拐卖妇女儿童罪的行为包括了非法拘禁行为。

如果行为人收买被拐卖的妇女儿童后实施了拐卖妇女儿童罪不能包含的其他犯罪行为，如故意伤害行为，即使以后又出卖的，也应以拐卖妇女儿童罪与故意伤害罪数罪并罚。

行为人为了收买妇女儿童而教唆或者帮助他人拐卖妇女儿童，然后又收买了该被拐卖的妇女儿童时，本书认为，应当实行数罪并罚。

犯本罪可以不追究本罪的刑事责任的情况中对于收买儿童而言，没有虐待行为和不阻碍对其进行解救，这两者必须同时具备。

诬告陷害罪

本罪的法益是公民的人身权利。

诬告没有达到法定年龄或者没有责任能力的人犯罪的，仍然构成本罪。

形式上诬告单位犯罪，但所捏造的事实导致可能对自然人进行追诉的，也成立本罪。

告发行为要求足以引起司法机关刑事追究活动。这需要从告发方式与告发内容进行判断，如仅向司法机关声称某人是罪犯或者向110报警称某地有人犯罪的，并不成立本罪。

本书认为，为了不致不当的限制公民的告发权，应当要求行为人明知自己所告发的确实是虚假的犯罪事实。

要求行为人必须具有使他人受到刑事追究的目的，只要存在该目的即可。 成立本罪还要求情节严重。本书认为，只要行为的告发方式与告发的虚假内容足以引起司法机关的刑事追究活动，就应认定为情节严重。

本罪的加重情节中的“造成严重后果”主要指诬告陷害行为已经引起了司法机关对被

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