法理学讲义

第一章 法

第一节 法的概念

一、研究法概念的重要性

有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于：

其一，我们必须注意，法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。 事例1－1

王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。

这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。

其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范——宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。

其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。

由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。

二、 法的定义的三个基本争议点

英国法学家哈特认为对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产

生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？

（一）法和命令 由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。

（二）法律义务与道德义务

法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。

事例1－2

A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务” 之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道德原则，进一步强调孝顺的道德义务性质。

法官之所以做这样的引述，原因在于，在他看来“孝顺父母”之道德义务是“赡养扶助父母”之法律义务的来源，进而将法律约束力建立在道德约束力的基础之上。将法律义务视为某种特殊道德义务的看法，无论在中国还是外国都是普遍存在的。

但是，持此种观点的学者们无法否认如下通常出现的情况：法律评价和道德评价的结果并非必然等同，因为法律评价的结果是“合法”与“违法”，而道德评价的结果是“好”与“坏”。只有在证明“好＝合法”与“坏＝合法”两个等式的基础上，才能得出“法律义务来自于道德义务”结论。根据一般的经验，显然上述两个等式难以成立。那么这是否意味着法律义务并非来自于道德义务呢？法律义务与道德义务之间到底是什么关系？这样的问题将是有关法律概念的主要争议点。

（三）法与规范

1．法是否仅仅由规范组成？与规范相对的实际情况能否被视为法的组成部分？ 2．法官在解决纠纷的时候，必须依据法律规范做出判断；否则，法官的行为就是任意的。于是，问题就出现了，“法官运用法律规范做出判断”这个表述是什么意思？法官真的受到法律规范的约束吗？或者说，“依法律规范判决”是否仅仅是为了掩饰判决实质上不过是法官个人喜好的结果？因此，我们必须研究法律规范与行为之间的关系。

三、法概念的两个基本立场：自然法理论与法律实证主义

法与命令、道德与其他规范体系之间的关系是法概念的核心问题。回顾西方法发展的历史，我们可以用自然法（Natural Law）理论与法律实证主义（Legal Positivism）两个名称来命名对于这个问题的两个相互对立的立场。自然法理论否认法自身的独立性，进而认为法必然从属于更为高级的行为标准（现代自然法理论认为主要是指道德），因此违反这个更高标准的法就不再是法了。这个更高的标准被称为“高级法”（High Law）。而法律实证主义则认为，法是人类社会的产物，是有意识创造出来的行为准则，因此法与其他的行为准则之间并没有必然的关系，因此与某些行为准则的矛盾不能成为否认法之法律属性的标准。用一句话概括，自然法坚持“恶法非法”，而实证主义则认为“恶法亦法”。

（一）自然法理论的发展历程

纵观自然法理论的发展史，可以大体上划分为如下三个基本阶段： 1．古希腊的哲学自然法。 2．神学的自然法。 3．近代的自然法。

（二）法律实证主义

法律实证主义强调实在法的自足性，认为法就是法，并不受制于法以外的其他更为高级的标准，无论这些标准是“事物的本质”、“神意”、还是“人的理性”。因此，即使实在法与上述标准相违背，这也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然具有服从这种法律的义务。所以，法律实证主义其实是对于“法实际上是什么”之问题的研究。在不同的实证主义者看来，法是不同的实际存在的事物。法律实证主义的代表人物主要有约翰·奥斯丁、汉斯·凯尔森与哈特。

总之，西方法的发展史就是自然法理论与法律实证主义之间反复发生的论战史。两者之间的

论战始终围绕着如何回答“法是什么”的问题来加以展开。不同的思想家基于各自不同的

立场，给出了不同的答案。这些理论框架，就成为我们今天研究法的定义可资利用的材料。同时，还需要说明的是，到目前为止，有关法的定义的争论并未终结，人们还在为寻找法的恰当定义进行努力。甚至可以说，寻求法的定义就是法学永恒的使命。

第二节 法的形式特征

一、法是调整人们关系行为的规范

（一）法是一种规范

所谓规范，简单的说，就是指标准。由于法必须体现为规范的形式，所以它必须是针对不特定的对象提出的准则，因此非规范性的要求无法顺理成章的被称为法。

（二）法调整关系行为

1．法只能针对行为，而不能针对思想。

事例1－3

我们可以通过一把粘有被害人血迹的尖刀以及刀上王某的指纹，在辅之以证人刘某的证言，就可以推断出王某可能从事过杀人的行为。然而，我们很难通过在演奏国歌时王某紧皱的眉头，以及半夜无意中说出的梦话，就推断出他有推翻国家的企图。

法不针对思想，并不等于它毫不关注行为人的主观心理状态。例如，刑法中的故意与过失、民法中的过错都是有关行为人主观心理状态的考察。然而，这些主观心理状态的考察并不是对于人们思想的简单重复，而是对法律上设定的“情节”之确定。换言之，对于这些心理状态的寻求与其说是关注于行为人的思想，不如说是关注特定法律条件是否成就。此外，法律上主观心理状态的判断是建立在行为基础之上的推定，也就是说，我们是通过行为人的行为进而推定其具有某种特定的心理状态。

2．法针对的是社会关系之中的行为（关系行为、涉他行为或交互行为），而非纯粹个人意义上的个体行为（自涉行为）。按照行为是否具有行为人以外的对象，我们可以将行为划分为关系行为与个体行为。所谓关系行为，是指行为必然会涉及行为人以外的其他主体；相反，当某人的行为绝对不涉及其他主体的时候，这就是个体行为。 3．法所针对的关系行为，不仅包括作为，而且也包括不作为。 二、法具有普遍性

（一）法作为一种规范，必然具有普遍性特征

法是针对不特定主体提出或者设定的行为规范。作为抽象、概括的规定，它所适用的对象当然是一般的人或者一般的事，而不是特定的人或事；换言之，法不是为了特殊人而创制的。

（二）法的普遍性与法的公正性

法具有普遍性，在本质上也是其公正性的反映。法对于具有相同特征的人或物给予相同的对待并规定相同的法律后果，这个特点也可以被视为法的公正性特征。

（三）法普遍性与法的反复适用性

法的普遍性还表现为其规定的反复适用性，即每一个具有约束力的法律规定，在其生效期间对于同类案件可以反复应用，并不因为一次适用就使法的效力归于消灭。这个特点可以被视为法律适用时间的普遍性特征。

（四）法的普遍性不等于法的绝对性与无限性

法并非对于所有事项都具有约束力，它不可能约束所有人类的行为；因此，只有在其约束的范围之内，它才具有普遍性的约束效果。

三、法是国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，具有国家意志性

（一）法的制定与法的认可

法是一种特殊的行为规范，它是由国家制定或者认可的，体现了国家对于人们行为的评价，因此法必然具有国家意志性。法的形成是通过制定和认可两种方式实现的：1.制定方式：国家的立法机关依据自身的立法权限、按照法律程序创制规范性法律文件的活动，这种活动的结果就是成文法。2.认可方式：国家通过一定方式承认其他社会规范（道德、宗教、习惯等）具有法律约束力的活动，这种活动的结果往往形成习惯法。认可也可以细分为两个子类型：（1）明示认可，即在规范性法律文件之中明确规定哪种道德或者习惯等规范具有

法律上的约束力。（2）默示认可，即法并没有明确授予某些道德规范或者习惯规范以法律效力，但是允许法官在审理相关案件时，援引这些规范作为裁判标准（非正式法律渊源）。

（二）法的统一性与权威性

体现国家意志的法，必然拥有统一性和权威性的特征。所谓统一性，是指法律体系必须表现为一个统一体。在一个国家中，无论法律是由哪个机关所制定或者认可的，都必然具有与之相符的统一性。所谓权威性，是指经过制定或认可的法律，任何团体或者个人无论是否愿意都应当对其表示服从，法律构成了团体或个人行使法律权利和履行法律义务的“唯一理由”。

四、法是以国家强制力为最后保障手段的规范体系，具有国家强制性

（一）规范的强制力

任何的行为规范都必须附加一定的强制力保障实施，因此，强制力就等同于约束力。但是，强制力不等于暴力，因为强制力需要具备正当性的基础。

（二）法由国家强制力加以保障的必要性

作为国家意志的体现，法必然具有国家强制性。原因在于：其一，法的遵守不能始终或者主要依赖于行为人的自愿，基于各种各样的原因，违反法律规定的行为始终会存在。其二，法不能自行实施，因此必须由特定国家机关加以执行。

五、法是严格规定程序的行为规范，具有程序性

法是强调程序、严格规定程序和实行程序的规范。也可以说，法是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。程序是社会制度化的最重要的基石，程序性也是法的一个重要特征。

法治发展的程度，事实上取决于一个国家法律制度程序化的程度及对法律程序的遵守和服从的状态。一个没有程序或不严格遵守和服从程序的国家，就不会是一个法治（法制）国家。

事例1－4

法官A在审理案件时，当事人B是A的同学。A公认是一个大公无私的法官，并且他与B已经20年没有见面了。于是，A并未回避对于这个案件的审理，最终做出了一个非常公正的判决。另一方当事人C以“B与A是同学关系”的理由提出上诉。最终，A的判决由于违反程序被撤销。

这个事例表明：法律所规定的程序本身具有约束力。违反程序规定，尽管实质结果正确，同样可以认定不合法，有关的责任人应当承担由于违反程序而产生的不利后果。 通过以上对法的外在特征的分析，我们看到：法是一种特殊的行为规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的行为规范或社会规范。从结构上看，法这种行为规范又是一个由各具体的法律规范（规则和原则）所构成的相互联系的整体（体系），其内容规定的主要是人们相互交往的行为模式，即人们的法律权利和法律义务。法通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系，维护一定的社会秩序。 本章小结

法理学的核心问题在于以何种方式来回答“法是什么”的问题。在历史上，法学家们基于各自不同的立场，提出了各自不同的法的定义。英国法学家哈特认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法。本书认为，应当去寻找一个形式化的法概念，这就是通常所说的“国法”。其外延包括如下方面：其一，国家立法机关制定的规范性法律文件；其二，法院或者法官在裁判过程中创造的行为准则（判例法）；其三，国家通过一定方式认可的习惯法；其四，其他执行国法职能的行为准则。法具有五个特征：（1）法是调整人们行

为关系的规范；（2）法具有普遍性；（3）法具有国家意志性；（4）法具有国家强制性；（5）法具有程序性。 本章习题： 1.分析

案情：张某在开车上班途中，发现赵某被汽车撞伤，倒在地上。张某将张某扶进自己的

汽车，闯过六个红灯，将赵某送到医院。后张某由于违反交通管理条例的规定被交通警察罚款200元。

问题分析：

（1）交通警察对张某罚款200元，体现了自然法理论的基本立场，还是法律实证主义的基本立场？

（2）假如你为张某的行为辩护，那么应当站在什么样的法学立场上？ 2.思考

请运用法的形式特征分析如下案件：一对夫妻在自家的房子中观看黄碟，是否应当受到法律的制裁？为什么？

（提示：这里关键要分析“在自家的房子中观看黄碟”是关系行为，还是个体行为）

第二章 比较法学与法系

第一节 比较法学

一、比较法学的概念

比较法学就是指以不同国家和地区的法律制度及法律文化为研究对象、以比较为其基本研究方法的法学学科。

比较法学作为一门独立的法学学科，有其特殊的研究领域和范围。首先，它是针对两个以上不同国家或地区法律制度及法律文化而进行的比较研究。

其次，比较法学的研究范围并不止于法律制度、法律概念、法律规则之间的比较，它也是针对各种法律实践、法律文化等而进行的比较研究。下面这个例子可以说明：

事例2—1

为了保护未成年人的利益，使未成年人能够参加法律上的活动，欧洲大陆设立了父母代理未成年人参与法律活动的法定代理制度。然而，在英国普通法中，父母却并未自动地被赋予代理其子女的权利或义务。但是，如果以此作为根据，认为英国的普通法对未成年人保护不足，那就错了。在英国，当未成年人作为原告参加诉讼时（积极诉讼），法院会为其特别指定的一个人——称为“近友”（next friend）——代他进行诉讼活动。如果未成年人作为被告人参与诉讼（消极诉讼），则通过法院同样地指定的一个人——称作“诉讼监护人”代他进行。总之，英国普通法将保护未成年人利益的法律需要分解，然后加之以不同的法律形式予以调整，这也能够令人满意地解决问题。

另外，比较法学不仅要探究不同法律规定的异同，更要对这种异同进行分析、解释，并进一步做出相应的评价。

第二节 法系

一、法系的概念

法系可以理解为由若干国家或特定地区的、具有某种共性或共同传统的法律的总称。

应当注意的是：

第一，法系并不是指一个国家的法律的总称，而是指一些国家或地区的法律的总称，是属于同一类型的、不同国家或地区的法律的总称。

第二，这些国家或地区的法律之所以可以划归到同一类型，是因为从某种标准来说，它们具有一种共性或者具有一种共同的传统。