地位仅次于宪法。

依据立法机关的不同，法律可以分成两个子类别：（1）基本法律：是指由全国人民代表大会制定的、关于我国社会生活某一方面的规范性法律文件。例如，《刑法》、《民法通则》、《合同法》《婚姻法》等等。（2）基本法律以外的法律：是指由全国人民代表大会常务委员会制定的规范性法律文件。例如，《保险法》、《海商法》、《反不正当竞争法》等等。 （三）法规

除了狭义法律的立法机关以外，我国的最高行政机关与地方国家权力机关也可以制定规范性的法律文件，这被称为法规。它们属于广义法律的组成部分。根据制定的机关的不同，法规可以划分为行政法规与地方性法规两类。 1．行政法规

行政法规是指由国务院为执行法律的规定或者实现自身的法定职权，所制定的规范性法律文件。 2．地方性法规

地方性法规是指具有立法权的地方人大及其常委会，可以因为执行法律或者行政法规的需要以及针对自身权限范围之内的地方性事务，制定的规范性法律文件。依据制定机关等级的不同，地方性法规可以分成两个层次：（1）省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，（2）较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。由于行政权力具有等级制的特征，因此以上两种地方性法规的效力依次减弱。 3．法规适用的顺序

法官在适用法规时遵循的一般原则是：当它们之间出现矛盾时，依据“行政法规>地方性法规”的方式选择适用。 （四）规章

中央政府的职能部门以及部分地方人民政府（省、自治区、直辖市以及较大的市的政府）可以根据法律、行政法规以及地方性法规制定规章，以便执行法律、法规的要求或者实现自身部门的职责。规章能否作为我国的正式法律渊源，学界也有争议。《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定，人民法院审理行政案件，可以“参照”行政规章。而其52条则规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。这表明：规章与法律、法规作为法律渊源在效力上还存在区别。 （五）自治条例和单行条例

依据我国在少数民族聚居区实行的民族区域自治制度，民族自治地方的人民代表大会有权依据当地民族的政治、经济、文化的特点制定自治条例和单行条例。同时，自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定进行变通，但是不得违背法律和行政法规的原则。 （六）国际条约与国际惯例

法官有时可能会受到国际条约与国际惯例的约束，因此，国际条约与国际惯例也可能在一定条件之下转变成为我国的法律渊源。

第三节 非正式法律渊源

一、“禁止拒绝裁判”原则

所谓“禁止拒绝裁判”的原则，是指法院或者法官有义务在对于不存在相应明文法律规定的情况下，对属于其管辖范围的待决案件进行裁决。在出现法律漏洞的情形之下，法官应发现非正式法律渊源。原因在于：虽然在出现法律漏洞的时候，法官无法寻找正式法

律渊源作为判决直接的合法性基础，但是法官的行为同样需要与整个法律秩序或者法律原则保持一致，因此必须在利用自身所掌握的法律知识的基础上，将判决理由与法律秩序及原则的要求联系起来，进而为判决结果寻找间接的合法性基础。 之所以说这些法律渊源是非正式法律渊源，原因在于其不具有直接的、必然的法律效力，而是有法律意义、为法官裁判应予考虑的依据。 二、非正式法律渊源之类别

（一）判例

所谓判例，是指那些事先存在的、可能构成法官审理案件依据的判决范例。 在我国，由于法律制度上与英美法系差异较大，因此法官对于判例并未具有如同英美法系“遵循先例”原则那样强的法律义务。 （二）习惯

当面对存在法律漏洞的待决纠纷时，如果法官无法发现与同类案件相关的判例，那么他/她就可以依据社会现存的习惯作为判决可以考量的依据。此时，习惯就成为非正式法律渊源。将习惯作为非正式法律渊源时，必须运用法律解释和法律推理的技术将此标准具体化、确定化。 （三）法理

所谓法理，是指普遍的正义观念与要求。在司法过程中，在缺乏正式法律渊源，而法官又无法寻找判例或者习惯弥补法律漏洞的情况下，那么他/她可以通过援引正义观念对案件进行裁判。

本章小结

法律渊源，就是指法律的形式渊源，即被承认具有法的效力、法的权威性或具有

法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。法律渊源对于法律推理而言是比不可少的条件。它可以分为正式法律渊源与非正式法律渊源：正式法律渊源是那些具有明文规定的法律效力并且直接作为法官审理案件之依据的规范来源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力、但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

我国正式法律渊源表现为如下类型：宪法；法律；法规（行政法规和地方性法规）；规章；自治条例和单行条例；国际条约与国际惯例。

本章习题

1.讨论

2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的

地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。

问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？ （提示：可以根据第10章的事例10－1来一并讨论此案）

2．分析

假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配

遗产时，应当予以照顾。”

问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。

（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）

第十一章 法律效力

第一节 法律效力的概念

一、法律效力的涵义

简单地说，所谓法律效力，是指法律对法律主体的约束力或拘束力。其通常包含广狭二义：广义的法律效力，是指所有法律文件的效力，无论是规范性法律文件还是非规范性法律文件，均具有法律效力；狭义的法律效力，是指规范性法律文件的效力。规范性法律文件与非规范性法律文件的区别在于，其约束力的范围是针对特定主体还是不特定主体。针对特定主体的就是非规范性法律文件。 二、法律的效力范围

所谓法律的效力范围，是指规范性法律文件或者制定法在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。依据这个概念，法律的效力范围可以具体分为如下三个部分：其一，法律的时间效力范围。其二，法律的空间效力范围。其三，法律的对人效力范围。 三、法律效力的层次

（一）法律的应然效力。所谓“应然”，是指一旦法律的产生符合特定条件，那么它就应当获得人们的遵守，无论实际上是否存在违反法律的行为。 （二）法律的事实效力：与法律的应然效力不同，法律的事实效力是指法律在多大程度上得到人们的遵守。

（三）法律的道德效力：很多的社会成员对于法律的遵守是基于共同的法律确信，而这种共同确信所根据的是得到认可的社会道德的基本价值。

法律效力的三个层次对于理解法律的功能及其实现至关重要。如果法律在现实中被普遍违反，那么这将会危害到法律的应然效力。如果法律丧失或者缺少道德效力的支持，那么法律的实际效力也会受到削弱。因此，法律的应然效力必须得到法律的事实效力与法律的道德效力的支持。

第二节 法律的时间效力

法律的时间效力，是指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。 一、法律的生效时间

在我国，法律的生效时间，一般会表现为如下五个方面： （一）自法律公布之日起生效

（二）具体规定本法的生效时间

（三）比照其他法律以确定本法律的生效时间 （四）自法律试行之日起生效 （五）自法律文件到达之日起生效 二、法律的失效时间

法律可以通过明令废止或默示废止的形式，而终止其效力。我国法律的终止生效时间主要有下面五种形式：

（一）新法律公布后，原有的法律即丧失效力 （二）新法律取代原有法律，同时宣布旧法作废 （三）法律本身规定的有效期届满

（四）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律 （五）法律已完成其历史任务而自行失效 三、法律溯及力

（一）法律溯及力的概念与原则

法律溯及力，又称法律溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，新的法律就具有溯及力；如果不适用，新的法律就没有溯及力。对于法律生效之前的时间和行为不适用该法的，称为“不溯既往”原则。与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，则称为“溯及既往”原则。 法律溯及力的原则有四：

1．从新原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用。或者说，法律一律具有溯及力。

2．从旧原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用。或者说，法律一律不具有溯及力。

3．从新兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，除非旧法处罚轻于新法处罚。或者说，原则上承认法律的溯及力；但是，在旧法处罚轻于新法处罚的时候，反对法律的溯及力。 4．从旧兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。或者说，原则上否认法律的溯及力；但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力。 （二）通行标准

关于法律的溯及力问题，不同的国家，在不同的历史时期采用不同的原则。但在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的角度出发，法不溯既往已成为大多数国家所采用的一个原则。

当然，任何原则都是相对的，都可能有例外。当今，也有些国家采用有条件地否定法律不溯既往原则，即采用“从旧兼从轻”的原则。 （三）我国的规定

我国关于法律的溯及力问题，主要体现在刑事立法之中。我国1979年通过的《中华人民共和国刑法》有关于溯及力问题的明确规定。1997年修订的《中华人民共和国刑法》也有关于溯及力问题的明确规定。根据其规定，我国刑法原则上没有溯力既往的效力，但是当该刑法的处罚较轻时或该刑法视为不是犯罪时具有溯力既往的效力，因而体现了从旧兼从轻的原则。除此之外，我国宪法和其他法律、法规很少有关于法律的溯及力问题的规定。在实践中，通常是通过司法解释处理这一问题，有的采用法律不溯既往原则，有的则采用法律溯及既往的原则。

第三节 法律的空间效力

法律的空间效力，是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。我国从维护国家主权和领土

完整以及国家统一的原则出发，可以将法律的空间效力大致分三种情况：

一、在全国范围内生效

凡中央国家机关制定的法律法规在全国范围内有效。如全国人民代表大会制定的宪法和其本法，以及全国人民代表大会常务委员会制定的基本法以外的法律，国务院制定的行政法规，均在全国范围内生效。当然，这并不排除中央国家机关制定的法律也有在特定范围内使用的情况。例如，我国的《渔港水域交通安全管理条理》，虽然是国务院这个中央国家机关制定的，但条例本身规定了只在沿海以渔业为主的渔港及其水域适用。同时，该条例作为国务院

制定的行政法规，又具有全国性的效力，任何地方国家机关、企事业单位、法人和自然人都应自觉遵守，比如说许多省、自治区人大及其常务会虽不在“渔港及其水域”这个范围之内，但是在其制定相关的地方性法规时不得与此矛盾，因为此条例虽不在这些省、自治区人大及其常委会所在地适用，却在其所在地生效。因此，不能认为不具司法适用效力就没有法律效力。

事例11－1

《中华人民共和国香港特别行政区基本法》是对香港特别行政区的政治、经济、文化、教育等社会制度的规定，而不是对其他地域的社会制度的规定。虽然香港特别行政区基本法关于香港社会制度的规定只能在香港这个区域实施，而不能在其他区域实施，但是，香港特别行政区基本法作为全国人大制定的法律，是全国性法律。因此，这个法律应在全国范围内有效，全国的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民，都必须遵守。 二、在局部地区生效

凡是地方国家机关制定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生效。例如，我国各省、

自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规或自治条理，仅在相应地区生效。

三、在域外生效

所谓域外生效是法律的效力及于制定的机关所管理的领域之外。目前，有的法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。例如，我国《刑法》规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”再例如，我国公民和法人在域外所发生的民事关系，依照我国法律和我国所签订的国际条约或者依照国际惯例，应当适用本国法律的，也适用我国民事法律的规定。外国人、无国籍和外国机构在我国领域内所发生的民事关系，除我国法律和我国所签订的国际条约另有规定的以外，适用我国民事法律的规定。这些规定，既维护了我国的主权，同时也符合国际惯例。

第四节 法律的对象效力

法律的对象效力，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。这里所说的“人”既包括自然人，也包括法人和其他社会组织。

一、对人效力的原则 任何一个国家，法律对自然人的效力问题都可能发生几种情况，即本国人在本国适用法律的问题；非本国公民在本国适用法律的问题；本国公民在外国侵犯了本国利益而适用法律的问题等等。关于这些问题，由于各个国家立法的原则不同，大体上有四种做法：

（1）“属人主义”，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。具体内容包括：本国人无论是居住在国内还是在国外，本国法律均有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。

（2）“属地主义”，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域一律适用本国法。而本国人在国家领域外，则不适用本国法律。

（3）“保护主义”，即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只是侵害了本国的利益，就适用本国的法律。

（4）“折衷主义”，即居住在本国领域，一律适用居住国的法律，但有关公民义务，民法中的婚姻、家庭、继承，刑法中有特殊规定的某些犯罪，一般要适用本国法。现代各国的法律多采用以“属地主义”为基础，以“属人主义”作为补充，兼及“保护主义”的“折衷主义”原则，我国亦如此。