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论中国死刑存废问题
作者：冯叶婷
来源：《法制与社会》2016年第05期
摘 要 在废除死刑作为全球死刑制度主流的时代，中国保留死刑无疑承受了巨大的压力。但是随着《刑法修正案九》的出台，我国死刑制度又向前迈出了巨大的一步。虽然我国在改革开放以后根据各阶段的发展在死刑方面作出了改革，但是我国死刑制度仍然还有很大的提升空间。当然，考虑我国死刑制度的内在因素的同时，也必须考虑到全球化影响我国死刑制度的外在因素。因此，国外死刑制度存废对我国死刑制度的发展有着很大的借鉴作用。在联合国，联合国经济与社会理事会，国际人权组织，欧盟等国际组织或区域性组织极力争取废除或反对死刑的时候，一些经济发达的国家，如德国，瑞典等，却开始提出恢复死刑。因此，针对这一特殊情况，对我国死刑现状的讨论，或许不完全废除死刑才是最理性的。本文简要阐述了死刑在国内外的发展，并着重讨论我国死刑制度的发展以及对我国死刑制度改革方向的构想。 关键词 死刑 存废 改革 恢复
作者简介：冯叶婷，西藏大学政法学院。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-250-02 一、死刑研究现状 （一）国外死刑研究现状
1.国际（区域）组织对死刑的规定：
1848年12月联合国成立大会上通过了《世界人权宣言》，该宣言中并未直接涉及死刑的规定，但其第3条规定了人类的基本权利——生命权，而废除死刑的考量正是基于对生命的尊重，因此可将此规定看作废除死刑的最初理论依据。1966年12月联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》（ICCPR，简称《公约》），是以《世界人权宣言》为基础的一份重要的国际人权文件，其第6条指出，人类的生命权作为固有权利理应受到法律的保护，不能被任意剥夺；在目前尚规定死刑的国家，其死刑的适用应当仅限于实施犯罪时有效且不违反本公约以及《防止及惩治灭绝种族罪公约》的法律的规定，即只能针对最严重的罪行适用死刑；非经合格法庭最后的判决，不得执行死刑；该《公约》还规定，对18岁以下的人及孕妇不得判处和执行死刑。任何被判处死刑的人均应有权要求赦免或减刑，公约之缔约国不得以任何借口对死刑的废止予以拖延、阻碍。1984年12月联合国经济与社会理事会通过的《关于保障面临死刑的人的权利的措施》，进一步明确了死刑的适用范围，缩小了死刑的适用对象，将强了对面临死刑的人的权利保护。1989年12月联合国大会通过了《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》，首次在世界范围内号召全面废除死刑。1997年4月联
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合国人权委员会通过的《联合国关于死刑的决议》呼吁尚未废除死刑的国家考虑延缓死刑执行的对策，同时将可适用死刑的犯罪数量控制在合理范围内并对死刑的执行情况予以公开，该决议于2010年11月表决通过。 2.其他国家对死刑的规定：
目前世界上废除死刑的国家可分为三类：
第一类：完全废除死刑的国家，通过国家宪法或法律宣告废除死刑，或者在所有刑法规范中没有规定死刑的国家。
第二类：对普通刑事犯罪废除死刑，对叛国罪或军事罪保留死刑的国家。
第三类：事实上废除死刑的国家。这些国家虽然规定了死刑，但是在近十年内没有执行过死刑甚至没有判处过死刑。
虽然废除死刑是世界刑法发展的大趋势，但是也有不少国家在废除死刑后，又恢复或者讨论恢复死刑。
（二）国内死刑研究现状
我国自2015年11月1日起生效的刑法修正案九又废除了9个死刑罪名。这标志着我国死刑制度又向前迈进了一步。但是，我国死刑制度的发展仍然有很大的空间。针对我国死刑制度的讨论在国内学者中形成了“死刑废止论”，“死刑保留论”和“死刑折衷论”三种主流观点。 “死刑保留论”者认为死刑制度具有强大的威慑力，对社会暴力犯罪有一定的遏制作用。同时，从我国当前国情出发，认为保留死刑可以降低社会成本，节约社会资源，并能使经济往更健康的方向发展。但是，有学者对犯罪者在服刑期间可作出的社会劳动进行讨论，发现死刑的社会效益没有可持续性，而从长期的角度看，将死刑改为缓期执行或无期徒刑可获得更多的社会效益，相对而言的就是社会成本的降低。
笔者认为，我国死刑制度发展已经有了很大的进步，但是我国死刑制度的改革还是趋于保守的态势。同时，我国死刑制度的改革要适应全球发展的潮流，但更应认识到本国自身的特点，不应随波逐流。
二、国外废除死刑的理论依据分析 国外废除死刑的理论基础在于以下几点： （一）废除死刑是文明社会发展的趋势
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在笔者看来，西方国家认为人生而平等，每个人都有平等的生命权，因此，人的生命权是不可被随意剥夺的。但是，我们如何界定人的生命权的平等，是否在任意条件下都是平等的，还是指在没有违背法律和社会规范的情况下才算是平等的呢？如果一个人故意剥夺了他人的生命权，而我们还机械的认为杀人者仍然和普通人一样拥有平等的生命权，那么社会（或国家）要如何做才能对被害者和社会公平？因此，笔者赞同人道之刑的理论，并认为从人道主义的角度来讲，我国的刑罚，尤其是死刑制度的改革这方面仍然在往积极的方向发展。 （二）人权理论——死刑侵犯了犯人的生命权
从宗教的角度来讲，无论是基督教还是佛教都对生命给予充分的保护，认为任何人不得随意剥夺他人的生命权，任何人的生命也不可随意被他人剥夺。从这个角度来讲，废除死刑是必然的。韩国、葡萄牙和我国澳门地区废除死刑就是基于这一理论。但是作为人权载体的生命权应该是依附于个体生命的，是与生俱来的。如果每个人的生命都来自于神的赐予、佛的保护，那么人的生命是不可以被剥夺的。那么被害者的生命被剥夺就不符合上述理论，也就是说被害者的生命既不是由神赐予的，也不受佛的保护，这样也违背了人生命权的神圣性。这是一个关于天赋人权的悖论。
（三）不符合“社会契约论”对政府和公共权力运作的理解
卢梭认为，一个理想的社会建立于人与人之间而非人与政府之间。在社会契约中，每个人都放弃天然自由，而获取契约自由；在参与政治的过程中，只有每个人同等地放弃全部天然自由，转让给整个集体，人类才能得到平等的契约自由。人们牺牲的一部分自由是为了享受剩下的那部分自由，而并没有放弃最根本的权利，即生命权。任何人，即使是一个犯了罪的人，也不会愿意将自己的生命轻易交予别人（或国家）处理，所以我们认为国家没有剥夺生命的权力。
笔者认为，这样的理论建立在西方人人平等的观念上。因此，西方民众对个人权利的让渡上有一定的保留，这也是西方大多数国家废除死刑的重要理论基础之一。但是，在中国这样一个集权国家，群众权利的来源似乎和西方完全相反，群众的权利来源于国家的下方，因此在生命权的争取上，就显得有些无力。 （四）出现误判无法挽回
从这个角度来讲，无论是在西方三权分立的国家还是如我国这样的社会主义国家，死刑都应该是被慎用甚至被废除的。一旦出现误判，将使犯罪者逍遥法外，不能让真相大白，而使他人成为替罪羊，严重的则使得被冤枉者永远没有机会找回自己的清白。但是，误判是永远不可避免的，无论是立法上的漏洞，司法程序上的不规范都有可能导致死刑被误判。
那么，直接废除死刑就是最好的办法吗？答案是否定的。笔者认为死刑虽有一定的局限性，但是在目前来讲对犯罪者仍然有一定的威慑力，犯罪者或多或少因为死刑的威慑力而对犯