论民法典与我国私法的发展（四）
七、民法典的体例结构与私法的发展
民法从罗马“十二表法”发展至优士丁尼法典，从优士丁尼法典发展到拿破仑法典、德国民法典、瑞士民法典等今天的民法典，其中经过法学家归纳法与演绎法等“法的系统的和创制性的方法”在对概念、规则与原则的不断构造与发展的努力下，法典结构已经发展成熟，“法典不是单一的法律，也不是简单的法律汇编；法典是科学系统的编纂成果，是对法学和法律的提炼与融合。”[179]法典是按体系性和逻辑性建立起来的具有完整体系性和逻辑性的法律规范的综合。在法典编纂过程中，一个明显的特点是，采取了“总—分”的体例结构，笔者拟对民法典这种体例结构与私法的发展的关系进行探讨。 （一）关于民法典总则的发展及相关立法比较
民法典总则是私法在长期的发展过程中，法典编纂技术不断完善的一个成果。《十二表法》[180]处于大陆法系法典编纂时期的启蒙阶段，没有总则，也不可能具有总则的规定。不过，到了优士丁尼时期，罗马法已经具有了中世纪学者所称道的“成文理性”。[181]法典的编纂的技术已经发展到了很高的阶段，代表罗马法的发展顶峰的《民法大全》里，已经具有了民法典总则的大体的概况。根据徐国栋先生的考察，在《学说汇纂》中，优士丁尼颁布的Tanta敕令中的说明，包括七个部分，第一部分为头编（Prota ，第1-4卷），第1卷中包括法的一般理论、法的渊源、人的身份、物的分类、各种长官的职责等；第2-4卷涉及到管辖权、传唤、诉讼期日、和解、诉讼代理、滥诉、诉讼处置等内容；第二部分（第5-11卷）以审判为内容。[182]由此我们可以看出，在《民法大全》的《学说汇纂》里，已经具备了现代民法典总则的雏形。事实上，《德国民法典》依傍的潘得克吞体系正是德国法学家深入研究罗马法，继承罗马法的结果，潘得克吞体系是德国的潘得克吞学派在研究罗马过程中的再创造，最早由胡果（Gustav Hugo）在1789年出版的《罗马法大纲》（Institutionen des roemischen Recht）一书中采用，然后由海赛（Amold Heise）在1807年出版的《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》（Grundriss eines Systems des gemeinen zum Behufe des von Pandectenvorlesungen）一书中采用，最后由萨维尼在自己的潘得克吞教程中采用。[183]也正如徐国栋先生所认为的：“潘得克吞体系的构成材料，诚然自《学说汇纂》而来，但就体系而言，它不过是《法学阶梯》体系
的一个变种。”[184]由罗马法发展而来的法学阶梯体系与潘得克吞体系不仅在接受了罗马法的制度与内容，而且在由这些体系建立的民法典也继受和发展了法典的总则体系。虽然，各民法典均具有总则，然其内容规定具有不同之处。 以深受《法学阶梯》影响下的《法国民法典》为代表的民法典编纂体例，虽然一般都具有独立于各分则的“序编”，而且这些“序编”中也具有了反映民法的一般规范的条文，但是这些条文一般是关于民法典的适用及其效力的规则，而并没有抽象出共同的概念、原则，也不能很好地指导民法典各分则的规定，正如有的学者所说的：“与其说是民法典的一般规则，不如说是关于法治的一般规则，其内容与后面的各分则的内容之间没有体系的共同性。”[185] 在潘得克吞体系影响下制定的《德国民法典》具有了真正意义上的抽象的民法典总则。《德国民法典》是德国潘得克吞学派的产物，概念精确、逻辑严密、内容完整。正如《比较法总论》的作者所说：“《德国民法典》在用语、技术、结构和概念构成方面——连同由此而产生的所有优点和缺陷——《德国民法典》都不失为德国学说汇纂学派（即潘得克吞学派——引者注）及其深邃的、精确而抽象的学时的产儿。”[186]《德国民法典》正是德国潘得克吞学派的直接产物，在德国潘得克吞学派的影响下，《德国民法典》用“抽取公因式”的办法，抽象出了民法典的总则。与法学阶梯的立法例影响下的《法国民法典》不同，《德国民法典》的总则的制度是针对一些确定的，即法律职业者无论在债法还是物权法、继承法或家庭法、甚至整个私法运用的法律制度涵盖进去，从而对整个民法典甚至整个私法起到指导作用。正是因为如此，学者在阐述民法典总则时，一般是指潘得克吞体系下的《德国民法典》为代表的民法典总则。
为什么同是继受罗马法在法学阶梯式影响下的《法国民法典》为代表的总则与潘得克吞影响下的以《德国民法典》为代表总则具有根本不同呢？笔者认为，这是因为总则的内容以及民法典的体系决定的。
第一，总则是建立在“权利”与“法律行为”这两个核心概念的基础上的，缺少这两个抽象概念，真正的民法典总则不能建立。基于权利而组成的权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使与权利保护等内容。法律行为是连接民事主体与民事客体的纽带，没有法律行为的基本概念，民法典规定总则内容不可能的。正如学者所说：“在德国民法典中，法律行为是最为抽象的概念，它是一个典型的类概念。在民法典的立法体例中，它与总则的关系极为密切。如果不规定法律行为，总则就丧失了存在的全部合法性和必要性。”[187]这也是各国民法典的实践所证明的一个事实。所以，即使一些国家规定了权利的内容，但是，因为其缺少法律行为概念，真正的德国民法典式的总则不能建立起来。由于在《法国民法典》建立之初，胜利的法国资产阶级害怕教会团体的复辟，在《法
国民法典》中没有规定法人等社会团体的主体地位，所以，在《法国民法典》中，权利主体的内容是不完整的。而当时的法学并不能在若干共同的意思表示中抽象出法律行为概念，《法国民法典》不能建立真正的总则也是题中之义。
第二，由于在《法国民法典》制定之初，没有真正的债权（相对权）与物权（绝对权）的区分，也没有抽象出物权的概念，所以也就不可能也没有必要建立适用于亲属法、债权法与物权法的共同总则。虽然，在古罗马的私法理论里，罗马法学家没有把物权作为绝对权与债权作为相对权上升为理论的高度，但在实践中，对物权与债权的基本性质有一个基本的认识。表现在盖尤士的《法学阶梯》与查士丁尼的《法学总论》的著作中，把物权作为一种对物的权利（in rem），债权认为是一种对人的权利（in personam），这种区别表现在拥有和应当拥有的差别[188].不过，物权作为一种绝对权与债权作为一种相对权的区分是潘得克吞学派中完成的，而在《法国民法典》中，其并没有把罗马法的“对人权”与“对物权”上升为相对权与绝对权的范畴。这种没有区分的局限尤其表现在《法国民法典》的第三编“取得财产的各种方式”中，把债法、物权法与侵权行为法的内容统括在“取得财产的各种方式之下”。没有绝对权与相对权的划分，也就不能具有也不需要概括民法典各编的《德国民法典》式的真正总则。[189] 第三，在法学阶梯体系中，其体系编排是遵循“人法——物法”式的，而在潘得克吞体系中，其体系编排是按照“总则——物权法——债权法——家庭法——继承法”的逻辑结构来排列的，当然，这种体系在具体实践中“物权法”与“债权法”的位置有一些不同[190]，但是一个总的编排体系是“物法”置于“人法”之前，由于体系编排不同，影响了总则内容的制定。总则关于权利主体（人和法人以及其它社团）、权利客体（物、行为与智力成果等）、权利行为（法律行为与代理）、权利行使（时效，期间与期日，自卫与自助等）、权利保护等内容与民法典的“人法”编的内容不能建立很好的连接，特别是对于权利主体抽象规定，与“人法”编的主体内容规定重复；而权利行为（法律行为与代理）主要适用于“物法”中，而在“人法”中很少适用；权利行使也是如此。与其把权利主体、权利客体、权利行为、权利行使的内容规定在民法典总则编，还不如分开把权利主体的内容规定为“人法”的小总则编，把权利行为、权利客体与权利行使规定在“物法”的小总则编。荷兰民法典正是这种体例编排的典型代表。[191]
（二）民法典总则在民法典中的地位及作用
从民法典各编中抽象出具有涵盖力强的制度、规则以及抽象概念并不仅仅是人类理性立法的肆意，而是因为民法典总则在民法典甚至整个私法中具有重要的地位和作用。笔者认为，民法典总则具有以下功能与作用：