浅议商标淡化理论
[摘 要]现代市场经济，商品竞争逐渐发展转变为商标的竞争，这种竞争趋势促进了商标功能的变化，使得商标的功能从单纯的识别功能向表彰功能扩张，导致传统的商标混淆理论向淡化理论发展。同时，商标侵权理论也从防止商品混淆向全面保护商标方向发展。本文将从商标淡化的历史发展、理论基础、构成要件、救济措施等方面进行论述。
[关键词]商标 混淆 表彰性 商标淡化一、商标淡化的概念商标是指“一种商品、服务的标记或标记的组合”.商标权，则是指商标权人对商标所享有的排他性的专有权利。商标权具有独占性，第三人不得擅自使用他人商标。商标只有和特定商品或服务相结合，才能成为商标，才能产生商标权。脱离了特定商品或服务的“商标”，并不是商标法意义上的商标，它不过是一种文字或图案，并不能产生商标权。
商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。美国1996年《联邦商标反淡化法》（Federal Trademark Anti-Dilution Act）将商标淡化定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为”.驰名商标淡化行为的表现形式淡化行为在理论上有多种表现形式。笔者认为，淡化行为应包括三种表现形式：弱化、污损、退化。
1. 弱化弱化是对驰名商标淡化的最常见形式。具体来讲，弱化是指无权使用人将驰名商标使用在不相同或不相类似的商品上，破坏驰名商标的识别力和显著性，冲淡商标与商品之间的独特，最终损害驰名商标的商业价值的行为。弱化行为首先破坏了驰名商标的识别力。商标首先应该具备区别不同商品和服务的功能，并保证使用同样商标的商品或服务具有相同品质。消费者一看到“COCA-COLA”就想到饮料。如果所有的饮料都使用“COCA-COLA”商标，对消费者来说，怎么能识别、选择满意的商品呢？弱化行为破坏了驰名商标与特定商品或服务之间的独特。驰名商标的所有人为建立商标与商品的独特，花费了大量精力：通过长期的使用卓越品质的保证、大量的广告宣传，才使驰名商标具有绝对的显著性。
2.污损污损，也称玷污，是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商
品上的行为。污损是出于冒犯和污蔑的目的擅自使用他人的驰名商标，破坏驰名商标与其特定商品或服务相所唤起的人们的满意感。污损常常表现为两种情况：一种是在不洁或有伤风化的背景下使用驰名商标。例如“奔驰”商标是高质量、豪华汽车的象征。如果有人将抽水马桶命名为“奔驰”，显然，将豪华轿车和抽水马桶到一起显然不会使消费者开心。将驰名商标使用在与色情相的物品上，被认为是一种污损。例如华盛顿西区联邦法院禁止将在儿童玩具上使用的CANDYLAND（儿童乐园）注册为一个色情站的的域名。另一种情况是将驰名商标使用在普通商品上，例如“STEINWAY”案。此案中，被告将原告使用于钢琴上的“STEINWAY”用来指示啤酒罐开启把手，法院支持了原告的主张：认为“被告将‘STEINWAY’商标同其商业活动及商品使用的行为，如果不加以制止，原告高质量的钢琴产品，势必会同被告廉价批量的产品相，同销售被告产品的小店、超级市场相。而这种必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量的声誉和形象。” 3. 退化
退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。在历史上，Aspirin，Cellophone，Thermos都曾经是他人的注册商标，现在已退化为乙酰水杨酸、透明玻璃纸和保温瓶的通用名称。不管是因为保护的过度成功，还是保护不力，驰名商标所有权人都要警惕这种情形的发生。《德国商标法》第16条规定：“如果在字典、百科辞典或类似的工具书中印出注册商标易于令人产生该商标是一个商标所为之注册的商品或服务的种类标志的印象。商标所有人可以要求作品出版人在印出商标时附加此系注册商标的提示；如果作品已经出版，则该请求权只限于在该作品重新出版时收入本条第1款规定的提示。”《欧洲共同体商标条例》第10条也有同样的规定。
二、商标淡化理论的法理基础
1.传统理论的局限性传统商标混淆理论认为：商标是商品或服务上使用的标记，区别商品或者服务的不同来源是商标的最原始、最基本的功能。商标的混淆是指商标使用者假造、伪造他人商标或非法使用与他人相同或近似商标，造成消费者对商标所标识的商品或服务来源产生误认的行为。这种行为使商标的区别功能丧失，严重侵犯了商标权人依法享有的商标专有权，同时也严重违反了商品交换中的诚实信用原则，破坏了正常的商品流通秩序，损害了消费者的利益。传统商标混淆理论是以“足以发生混淆的可能”为其条件，也就是说如果此类商标所标志的商品与其他物品之间，根本不可能有混淆的，则无侵害可言。因为对于完全不同商品而言，不可能发生来源上的混淆。消费者不会出现误认的
情况。而传统的商标混淆理论是一切商标权保护制度的理论依据。驰名商标保护制度最初同样是建立在这个理论基础之上的，其理论：商标知名度越大，则对其保护范围越广，可及于不同类商品，这一扩大保护的理论基础“乃在于被侵害之商标如系众所周知，将更引起消费者对于商品来源发生混淆。盖世所共知商标如被冒用于不同商品之上，将使消费者误认为系商标权人之新产品而发生混淆。” 2.商标表彰性功能的崛起随着经济发展、社会进步，传统商标理论日益暴露它的局限和不足，商标理论开始改变。二战后，资本主义经济在和平环境下长足发展，逐渐从识别手段发展为一种信誉的象征，即从识别商品或服务产源的标志发展为承担信誉的载体；从附属地位发展为独立的地位，即从附属于商品或服务的标记发展为一种独立的、代表一定内容的品牌；当商标主要起识别作用的时候，使消费者免于混淆无疑是传统商标保护的基本依据，但当商标的表彰功能日渐凸现时，对商标的保护需要作出相应的调整，特别对承载较多商誉的驰名商标，法律应给予特别的保护。因为知名度越高，信誉越好，竞争力越强的商标，即表彰性功能越强的商标越容易被利用、被损害。早在1942年，美国弗兰克福特法官对商标的表彰作用以及保护就给予过十分经典的评论：“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活，而且也依靠标记购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品时的一条商业捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向。无论手段如何改变，目的只有一个，通过商标在潜在消费者的头脑中，唤起对商品的欲望。一旦成功，商标所有人就拥有了某种价值。假如有人企图偷猎这一标记的商业吸引力，商标所有人自然可以获得法律救济。”总之，伴随着商标表彰性功能的崛起，法律保护愈来愈关注商标的信誉、声望、吸引力等内在价值，其表彰功能大大加强。
淡化理论随经济发展不断发展完善，先后经历了混淆理论，欧洲联想理论最终走向成熟的淡化理论。商标从最初的区别来源功能逐渐发展成为其表彰功能。商标的第二层含义得到加强。
三、商标淡化的起源和发展传统理论对商标权的保护限定在注册商品或服务的范围内，而商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，这显然超出了传统商标权的保护范围，因此传统的商标权理论不能够完整的保护商标权人的利益。商标淡化现象最早出现在德国。德国1923年德国一地方法院在一判决中禁止袜子制造商使用“4711”香水商标。1年后，另一地方法院在一判决又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例后来都被德国联邦最高法院得以确认。德国学者将这一对驰名商标扩大保护的立法基础