新行政法和依宪行政

新行政法和依宪行政

中国行政法的发展,就历史类型而言,大致可以划分如下:古典时期,中国行政以儒家伦理为基础,家族同构,父母官主导,可谓之“依伦理行政”;近代时期(包括晚清和民国),试图引入西方行政法,制度模式接近严格意义上的“依法行政”,但由于革命和战乱频仍,成就有限;新中国前三十年,引入苏联式的“管理型”行政法,严格的经济计划和社会管理措施成为行政法的主要内容,单方的行政意志性成为行政法的主要实施方式,该种模式严格而言并非“依法行政”,而是“依计划行政”;改革时代,开始“脱苏联入欧美”,经由王名扬老先生的“行政法三部曲”(法国行政法、英国行政法和美国行政法)而开始相对全面系统地学习和引进西方主流国家的行政法理论与制度,逐渐形成“行政行为类型化-行政单行立法—行政诉讼”的知识生产与制度建构流水线,在制度类型上归属于“控权型”的、严格的“依法行政”;进入21世纪特别是20XX年国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》以来,中国行政法出现了一种新的动向——“新行政法”,取得了一定的影响和成就。

“新行政法”将传统行政法的制度思维概括为“面向司法审查的行政法”,而将自身的主张概括为“面向行政过程的行政法”,并明确承认行政过程的政治性质和行政过程民主化的正当性。这就大大挑战了传统的行政法治理论,尤其是基于宪法分权思维的行政法功能预设与行为规范。“新行政法”的理论论证部分借用了公共行政学的成果与概念,主要方法是一种制度功能主义,制度后果是“民主”被大规模引入行政法过程,构成对严整规范的行政法治理论结构的较大冲击。那么,如何理解“新行政法”的理论旨趣?其思想与制度根源何在?其最根本的规范性诉求如何?是否已超出行政法的一般理论框架?是否具有更加积极与根本的宪法意义?“民主”进入“行政法”如何在规范主义层面获得论证?行政民主理论如何与行政法治理论相融合,从而构成一种新的行政法治模式?这些问题正是本文的核心关注所在。本文主要从宪法学的视角观察和概括“新行政法”的核心理论旨趣与制度功能,主体分为三个部分:第一部分对“新行政法”的基本问题意识和理论主张进行规范分析,从中析出“新行政法”隐含的规范性诉求——“依宪行政”;第二部分从“依宪行政”的理论视角解析“政府—公民”关系的新框架,该部分援引了共和主义宪法的基本认知框架,指出了严格“依法行政”框架所依赖的自由主义宪法理论的规范性缺陷;第三部分对“依宪

行政”的制度面向进行初步解剖,重点论证了一种“基于宪政民主的行政程序”的理论正当性。

一、依宪行政:新行政法规范性诉求的理论定性

20XX年,国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》,对“依法行政”作出了不同于学界的、功能主义进路的定义,即同时包含了“合法行政”与“合理行政”,并强调逻辑结构上的“依法、科学、民主”和制度框架上的“公众参与、专家论证和政府决定”。这种界定与严格的“依法行政”规范框架不太一致,增加了行政法学界内部在“依法行政”学术理解上的规范性张力。当“依法行政”中加入一些“合理行政”的内容时,行政法体系本身就发生了一些结构性的变化,对这些新变化的学术认知和描述,被称为“新行政法”。可以说,“新行政法”作为一种初步成形的学术意识的兴起,在背景上既包括对传统行政法的“传送带模式”

的结构性与功能性缺陷的学理诊断,也包括直接来自最高行政当局关于“依法行政”功能主义理解的压力。

“新行政法”较早的倡议者是北京大学法学院的姜明安教授,他早在20世纪90年代中叶就介绍过澳大利亚“新行政法”的有关制度内容。马怀德教授对于“新行政法”的内容与意义也有一定的关注和讨论。更加深入的讨论主要是北京大学法学院王锡锌教授发起的。王教授的博士论文主题是行政程序法,他于20XX年创办北京大学公众参与研究与支持中心并担任主任,推动行政过程公众参与的理论与制度研究。20XX年,其专着《公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架》出版发行。20XX年4月12日,在王锡锌教授倡议下,北京大学宪法与行政法研究中心召开“新概念行政法”学术研讨会,对“新行政法”的相关理论问题展开激烈争论。论者大多承认行政法领域的一些新的变化,尤其是行政过程的民主发展以及新式行政活动方式的引入。这次学术讨论使得“新行政法”作为一个学术概念或学术命题正式进入了中国行政法学界的学术意识之中,吸引了学界力量的后续介入。

作为一个未完全理论化的学术概念,“新行政法”的“新”本身并不能表明任何规范性的实体内容,只是一个暂用的区别标志。“新行政法”在何种意义上区别于传统行政法,尚未取得完全的学术共识。

王锡锌教授在后来的一篇重要学术论文中从“行政正当性需求”的角度解析了“新行政法”的概念、逻辑与制度框架[11]。在该文中,他提出,改革以来继受的主要是一种戴雪式的严格法治主义的行政法理论,无法有效解释现代行政的结构性变化,也无法应对民主对行政法体系的价值与制度挑战,“民主赤

字”成为一种行政现实,必须在制度上加以克服[12],而“新行政法”就是为了回应“行政合法性”的不足,通过回溯“行政正当性”,接纳已经进入行政法体系但尚未在学理上获得系统论证的科学、民主等基本价值,建构一种行政法治的复合正当性框架;这一框架包含传统行政法模式的强化、专家制度的系统化以及公众参与作为行政民主模式三项基本内容,涵盖并整合了“新行政法”的价值群——“形式合法性、理性和民主性”。

严格而言,王锡锌教授所提出的建构行政法治的“复合正当性框架”已经超出了传统行政法的价值与制度结构范围,进入了一种宪法框架的思考。从规范主义而非功能主义的视角来看,这种理论意图可以归纳为一种宪法学术意识,即通过回溯宪法基础打造“新行政法”的理论根基[13]。尽管作者并未明确使用宪法学语言,且论证理路主要是一种面向行政过程和行政法新问题的制度功能主义,但我们认为对于“民主”进入行政过程的正当化论证最终必须回到宪法规范主义的立场,“新行政法”学术讨论需要提升至宪法理论高度进行认识和定位。严格分权理论要求行政过程只容纳“法治”价值,即实行严格的“依法行政”,将“民主”价值集中到政治过程(议会过程)中。这种理解当然是不全面的,因为宪法所包含的民主价值的实现途径是多样化的,各种宪法机构都不能对宪法的民主价值置若罔闻。所谓的“行政民主”理论即可视作对这一宪法要求的一种回应。行政民主理论还丰富了控权思想,在孟德斯鸠式的“以权力制约权力”的宪法制衡思想之外,引入了“以权利制约权力”的政治与社会民主思想。当然,这里的“权利”主要不是作为防御性的、借助法院进行保护的消极自由权,而是侧重公民参与的积极自由权。这就突破了自由主义宪法理论限制权力的两种传统思路:分权+消极自由权,而援引了共和主义宪法理论的本质要素[14]。王教授力倡的通过行政程序法中公众参与的制度建构实现“传统行政法”的拓展与更新,可以在共和主义的宪法自由观和民主理论基础上获得规范性论证,也就不足为奇。

换言之,以王锡锌教授为代表的行政法学界对“新行政法”的讨论,尽管仍然借用传统行政法的基本概念并部分借用公共行政学的概念,而且有着浓厚的制度功能主义色彩,但其试图建构的行政法治的“复合正当性框架”已经涉及到一种宪法框架的重塑——不管作者是否自觉意识到这一点。为何这一诉求是宪法性质的呢?以一种“复合正当性”话语置换传统行政法的“形式合法性”话语,将行政法的制度预设和规范重心从“司法审查”移向“行政过程”,将以消极权利为核心的保护伦理和司法对抗转换为以积极权利为核心的参与伦理和行政合作,实现公民在选票之外的宪法权利的制度化与程序化,将