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电子商务平台知识产权保护责任辨析
作者：刘春泉
来源：《中国知识产权》2011年第11期
电子商务发展到今天，以品牌商为主的知识产权权利人对电子商务企业发起了持续的诉讼打击，也有部分消费者因在网上买到假货或瑕疵产品产生了较大量的投诉，在这两方面的压力之下，各国都通过立法或者司法判例等方式，确立了电子商务企业对知识产权保护的一些基本规则。但是，随着电子商务交易量的迅猛增长，矛盾仍然很突出。有必要进一步明确电子商务企业对知识产权保护的具体权利义务规则，以实现知识产权权利人、电子商务企业和公众合理的利益平衡。
一、电子商务主体的分类
根据目前的电子商务实践来看，电子商务存在传统的三大类，即B2B、B2C和C2C。随着淘宝商城之类的企业出现，这三类企业有融合和共存的趋势。在这三大类电子商务中，可以再划分出网上交易平台服务经营者（指提供第三方电子商务平台服务的经营者，比如淘宝集市，阿里巴巴，拍拍，易贝易趣等）、网上交易自营经营者（指自行设立平台提供电子商务的经营者，比如当当、京东商城、新蛋网等）和站内经营者（指在电子商务平台进行经营的商业经营者，如淘宝商城的卖家，淘宝集市的卖家等），这些都是在电子商务中主要的经营者，其各自具体业务不同，收费情况不同、侵权现象的程度也不同，很难用统一的标准对其知识产权保护的责任进行衡量和要求。
目前比较一致的看法是基于国家知识产权相关立法，电子商务企业对知识产权保护应承担一定的责任，有的称之为“适度注意”或“审慎”义务，有的称之为“监管责任”，本文中采用“合理谨慎”义务这一说法。
二、不同类型的电子商务企业的知识产权保护义务及合理性分析
根据我们在2006年推动上海市对电子商务进行立法时的调研数据以及之后的观察来看，电子商务领域侵犯知识产权和投诉比较集中的一直都是在C2C平台，即站内经营者侵犯知识产权权利的现象比较严重，其次为自营经营者，其他的B2B等业务则比例较小。从媒体近年来关于电子商务和知识产权的报道情况来看，也基本可以印证上述情况。
在中国电子商务发展的较早期，当时的易贝易趣电子商务平台犹如今天的淘宝集市，占据了C2C市场的绝对优势地位，当时发生的一些诉讼案例，也在一定程度上确定了电子商务知识产权保护的一些基本规则。这些案例当中，比较重要的有最高人民法院公报曾经刊登过的应娟利诉易贝易趣案，在该案中，最高法院的裁判要旨明确：“一、在网络交易中，提供交易平台的网站与交易双方之间构成居间合同关系的，网站负有合同法所规定的居间人的义务，如应当就有关订立合同的事项向合同双方如实报告，不得故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者
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提供虚假情况等。如果违反这些义务，网站应当承担相应的法律责任。 二、当事人通过网站交易平台与他人订立网络买卖合同，但未实际履行该合同，而是利用网站提供的合同对方的个人信息，通过电话联系方式与对方订立了与网络买卖合同完全不同的新的合同，该新合同与网站无关，当事人因履行该新合同而遭受经济损失的，网站不承担赔偿责任”。该裁判出台的背景是审判案件的法官对当时的易贝易趣平台进行了走访，实地了解到该公司在网站设有知识产权保护的工作机制，只要按照执行，可以实现保护知识产权的目的，而电子商务平台海量信息又使得逐一审核不可行。由此确立了规范的第三方电子商务平台法律性质为最接近现行法律的居间合同关系。由此也基本排除了对平台上发生的侵权行为承担直接侵权责任的可能。 当然，排除了直接侵权责任的可能不等于没有其他责任，第三方电子商务平台对于其平台上发生的侵权现象仍有“帮助侵权”或“间接侵权”的可能。是否构成间接侵权，就必须研究不同电子商务主体的合理谨慎义务，以确定相应的被控侵权行为是否构成间接侵权。
对于C2C电子商务平台，由于其上面的站内经营者和商品信息数量庞大，而且到目前为止，独立的第三方C2C平台还基本都是免费的（易贝易趣平台收费但败于淘宝网），因此，如果笼统要求该平台的经营者对其上发生的侵权行为都承担责任是不合理的。
合理的做法是该类平台应当建立和执行合理的知识产权保护政策和执行机制，确保权利人投诉之后相关侵权行为的页面能及时得到删除或者其他适当处理。我们注意到上海市某区法院对一起淘宝网店屡次售假行为做出了侵权成立的判决，认定淘宝网承担侵权责任，这大概是见诸公开报道的首例第三方电子商务平台承担间接侵权责任的案例。
值得注意的是，如果判决的依据是淘宝网在其用户协议中有约定发生多次侵权其可以采取关店举措，以淘宝网自己的规定为由判决其承担间接侵权责任，这样做是否妥当是值得商榷的。因为就算是政府知识产权执法机构也必须依法行政，鉴于淘宝网与其商户在法律上是合同关系，由于目前并没有法律规定平台运营商对电子商务行为监管的权利义务界限，假如没有事先合同约定出现多次侵权行为，淘宝网可以关掉侵权卖家店铺的规定，则淘宝网作为企业不能擅自关店，否则构成违约，要承担违约责任。其在用户协议或者交易规则中设定一旦发现用户多次侵权，其可以采取关店行动，这是其利用合同规则为自己保护知识产权的管理行为设置合同依据，这恰恰是重视和善用法律和规则的表现，因此，仅以此类规定为依据，判决其承担责任的理由和依据似乎不充分。
当然，鉴于淘宝集市确实存在较为严重的侵犯知识产权行为，笔者也赞成应当通过立法加强平台经营者的合理谨慎义务。根据《中华人民共和国立法法》等法律规定，笔者认为需要商务部等电子商务主管部门出台了相关政策后，法院才能如此处理。或者，如果法院运用自由裁量权，认定具体几次侵权之后，平台就应该关店，通过树立判例的方式确定先例和规则。 在笔者参与的商务部颁发的《电子商务第三方交易平台服务规范》标准起草中，我们曾设计了一个规则如下：
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第三方电子商务平台服务经营者收到侵权投诉，应当通知被投诉人，被投诉人承认侵权或者5日内不予答复的，应当删除被投诉的侵权信息。被投诉人不承认侵权的，经营者若认为根据投诉证据不能认定侵权成立，应将被投诉人注册的主体及联系信息提供给投诉人，由其自行协商或者通过法律途径解决。
这个规则考虑了投诉有可能存在恶意或者投诉并不当然成立的情况，经多次专家研讨会反复讨论，大部分专家都认为比较合理。但是，由于这一设计不符合《侵权责任法》第36条的规定，因此，最终确定的版本中，仍然不得已按照《侵权责任法》第36条的规定进行了修改。
第三方电子商务平台还存在一类以商业企业为主要经营者的业务模式，例如淘宝商城，这类企业由于其对商城的用户是收费的，其承担的合理谨慎义务应当高于淘宝集市那样的第三方平台。
对于自营经营者（B2B或B2C）来说，例如京东商城，由于其是与传统的商厦类似，自己出具发票销售产品，其对所售产品的合理审查义务应该是与传统商厦一样的。如果是其供应商或者合作伙伴在其平台以统一品牌对外经营，其客户服务和知识产权保护义务最好也是统一对外的，否则，可能会出现消费者和权利人寻求救济难度较大的情况。
对于站内经营者（如淘宝集市的卖家和淘宝商城的卖家），其对所销售的产品也负有与传统商厦一样的法律义务，但也只有在自行实施了造假行为时才是直接侵权责任，否则应该还是间接的责任。如果能提供产品的合法来源，仍可以根据《商标法》56条第3款的规定，承担停止销售而不需赔偿的责任。
综上，如果把电子商务业态与传统业态比较，C2C平台（淘宝集市）类似网上南京路，那么其所属街道或者市场管理者有保护知识产权的义务，但不应过高；B2B，B2C平台类似于大卖场或网上的“上海市第一百货商店”，由于其向商户收费，应当承担较高的合理谨慎义务；站内经营者（网店或者卖家）则类似于在卖场经营的商户，其对于自己的进货有合理审查（依据法律审核经营商品涉及的各自证照，对品质来源等依法予以把关）义务，否则应依法承担责任。
三、 现行立法的依据与不足
现行立法关于网络纠纷的主要处理依据，为法律界所熟知的诸如避风港规则、红旗原则等等，都主要是信息网络传播权保护条例确定的，该条例属于著作权法体系，因此，不能直接用于《商标法》、《专利法》及《不正当竞争法》等其他知识产权案件处理中。目前可以直接在电子商务中据以确定保护版权以外的网络知识产权的，主要是《侵权责任法》第36条。这个被称为网络专条的条文从一出台之时就已经远远落后于网络的实践。