合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任的分配理论(一) 关键词:证明责任/分配理论/合理疑点/疑点排除/刑事推定 【案情】
案件一：甲、乙、丙三人从A市出发乘坐大巴到B市，甲、乙二人坐在大巴走廊尾部的左右两侧，丙坐在大巴中部靠近走廊。大巴行进中，乙、丙二人交换位置，后乙乘前排乘客熟睡之机，将其旅行袋内的19万元现金窃取。失窃乘客很快发现失窃，乙在该乘客严厉的斥责中分两次将赃款交出，其间丙曾上前干预，后三人均被公安机关抓获。在案件侦查和起诉过程中，甲、丙除否认认识乙外，一致保持沉默。经查：甲、乙系亲兄弟，甲、丙系服刑同室7年的“狱友”；三人均有盗窃前科，甲、丙系盗窃累犯；三人在大巴上互通电话7、8次，但未能收集到通话内容。
案件二：犯罪嫌疑人张某因夫妻间关系不合，遂产生报复妻、岳父之念，于2005年某日晚，其趁在家做饭之机，将买来的毒鼠强鼠药投放于蒸鸡蛋中，其岳父及妻食用了蒸鸡蛋后，当晚其岳父中毒身亡，次日其妻被送往医院抢救后脱险。案发次日，公安机关在现场勘察中发现：死者及伤者呕吐物，死者胃、肝均检出氟乙酰胺(毒鼠强)；其它食品中及用具上均未检出氟乙酰胺。张某在公安机关曾经作过几次有罪供述，但是取得毒物、实施投毒、销毁毒物的过程，以及毒物存在于何种食物中除供述外均无其它证据相印证；庭审中张某全部作无罪辩解，称有罪供述系公安机关刑讯逼供的结果，当晚自己也有中毒症状。
然而，事件发生次日，公安机关并未对其进行毒物检测。 【评析】
上述两案中是否已经达到起诉标准，关于案件一中甲、丙二人的辩解，案件二中张某的辩解是否已经形成合理疑点，案件一中可否对甲、丙二人的沉默作不利推定、可否根据现有证据对甲、乙、丙三人的盗窃共谋故意进行推定等，存有多种争议。争议反映出我国目前刑事证明责任分配理论的混乱和匮乏，并集中反映在以下几个方面：(一)我国目前应当如何确立刑事诉讼证明责任分配的一般原则；(二)何为疑点形成责任，其属于何性质，应当达到何种标准；(三)何为疑点排除责任，应当达到何种标准等；(四)刑事推定的基本范围和条件应当如何设定。笔者就刑事诉讼中应当如何进行证明责任分配，以切实在保障人权的前提下有效打击犯罪，结合上述问题进行相关探讨。 一、刑事诉讼证明责任分配的一般原则
在刑事诉讼中，证明责任是一种诉讼法上的证明负担，同时又是对实体法的犯罪构成进行证明的义务担当，因此证明责任规范不可避免地涉及实体与程序两个方面，可以说是沟通实体与程序之间的桥梁。刑事诉讼的基本价值取向、基本目的决定，在不同诉讼模式下但共同遵守的基本原则。刑事诉讼基本原则中的无罪推定原则、反对强迫自证其罪原则、有利于被告原则等，决定和指导着刑事证明责任的具体分配，是刑事证明责任分配的基本根据。
首先，无罪推定原则确立了刑事证明责任分配的基本原则。但在不同
的诉讼制度中，无罪推定在证明方面的含义是不尽相同的。就我国目前刑事诉讼而言，除实行“国家追诉主义”、“公诉由检察官提起”外，诉讼模式属于“混合式”，既有职权主义的特征，又有当事人主义的特点。其在诉讼中以当事人主义为主，职权主义为辅。故在证明责任分配上当以促进控辩双方积极举证推进诉讼的进行。因此，基于无罪推定原则，对于被告犯罪之基本事实，认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任①；为排除任何合理之怀疑，检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任，以达成说服责任，此即检察官的疑点排除责任②；一般情况下，检察官完成基本构成要件事实的证明后，就推定违法性、有责性之事实存在，故被告如果反驳应属行疑点形成责任。③
其次，有利于被告原则不仅决定被告的疑点形成责任的范围和标准，而且还决定疑点排除责任在于控方以及疑点排除责任的标准。有利于被告原则是指在证据不足、案件事实存在疑点的情况下，应当作出有利于被告人的认定，即作无罪判决。这里所说的“疑点”是指法官在形成确信过程中的疑点。任何裁判中都可能存在着不确定性，问题在于这种不确定性应当达到何种程度才能构成动摇或者排除法官确信的疑点？客观的、量化的标准并不存在，既然疑点与确信之间存在着对应关系，还是应当从法官确信的角度界定疑点。动摇确信的“疑点”应当是法官在形成确信过程中认为值得注意的疑点。因而，被告仅就案件事实提出存在合理疑点，即可动摇法官的心证，控方必须排除疑点到确信的程
度才能对被告定罪，否则法院应为被告无罪的判决。 二、疑点形成责任
疑点形成责任是指被告在控方履行争点形成责任后，基于利益性和必要性，行使辩护权提出无罪或罪轻的主张所产生的形成“合理疑点”的责任。如不履行疑点形成责任，可能导致其诉讼主张得不到支持的不利后果。从理论上讲不能要求被告人证明自己无罪，当然，更不能要求被告人自证有罪。但是，在控方履行争点形成责任后，使法官形成有罪的临时心证后，被告为对自己负责，积极行使辩护权提出诉讼主张形成合理疑点，目的是推翻或改变法官的临时心证。被告不能履行疑点形成责任的后果最多是其诉讼主张得不到支持，不会直接导致败诉危险；被告即使选择放弃或不积极行使权利，也不会直接导致败诉。因为一方面在法官职权探知注意原则领域，败诉并不是对当事人不作为的必然的不利后果；④另一方面即使辩方不予反驳，控方也需在排除合理怀疑后法官才会作出有罪判决。疑点形成责任是被告对自己负责的责任，是针对法官推进诉讼的责任。 (一)疑点形成责任的属性
首先，疑点形成责任源于权利而产生。被告人只有举证、反驳控诉、证明自己无罪和罪轻的权利，被告人在任何情况下都没有证明无罪的义务。责任和义务的区别还得从对当事人行为的(内在)评价中去找答案。义务的本质在于，法律要求人们对义务无条件遵守，违反了义务就等于违法；而在存在责任的场合，当事人的行为是自愿的。与此相应，
当事人违反责任，并不等于违法；而违反义务就是违法的，是应当被禁止的。责任的意义在于推进和加快诉讼的进程，它独立于当事人的行为。因此可以说，疑点形成责任源于(无罪或罪轻的)主张——主张源于(辩护权)权利——权利源于(刑事)纠纷——纠纷源于(控辩)平等。 其次，疑点形成责任基于危险而必要。被告为否认犯罪事实，或防卫原告之攻击，有提出反对证据之责任，此责任之本质系基于事实上之利益性与必要性。英国刑事法学家塞西尔·特纳将被告人的这种证明称为“必要的肯定性反证”。他提出：“在某些情况下，为了当事人的利益，需要对罪行加以‘否定性证明’，而用以进行这种否定证明的事实(如果存在的话)又只有当事人自己知道，这时候，困难就产生了。因为在这种特殊的情况下，一旦控诉人提出的证据在一个有理智的人看来已足以对罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反证对罪行作出否定性证明的责任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出这种证据，就会被认为不具有这种证据，相应地就可以认为控告人的指控是能够成立的。”⑤因此，台湾学者蔡墩铭认为，被告虽应受无罪之推定，但原告提起之证据显然不利于被告时，被告为防御起见，每每提出正当化事由或阻却违法事由作为犯罪不成立之理由，⑥以阻断法官的临时心证。
最后，疑点形成责任是基于诉讼推进的技术需要。一方面被告之举证虽非其义务，但为避免受不利之认定，被告不得不积极提出对其有利之证据⑦；另一方面如果任何人都可以对任何主张提出质疑，不加以