美国外资并购安全审查制度的最新发展及其借鉴
摘要：通过2007年对《外国投资和国家安全法》和2008年对《外国人合并、收购和接管条例》的修订，美国在外资并购安全审查方面进一步扩大了审查范围，完善了审查机构设置，强调了各机构之间的权力制衡，继续保持了实体标准掌握上的灵活度与自由裁量权，在审查程序上以自愿申报与强制审查相结合，在再审查方面以“常青条款”替代“安全港规则”。我国已确定了由商务部牵头的部际联席会议负责外国投资者并购境内企业安全审查的基本模式，在相关实施细则的制订过程之中，可对美国的经验加以借鉴。
关键词：埃克森?弗罗里奥条款；外国投资；国家安全
一、我国外资并购安全审查制度的立法现状
2008年8月1日正式生效的我国《反垄断法》第31条规定，“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。这是我国首次以法律形式提出外资并购需要进行国家安全审查，对于维护我国经济金融安全有着十分积极的意义，表明在我国由产业政策、竞争政策和国家安全审查政策所构成的“三位一体”的外国直接投资管理体系已逐渐成型。
东西方冷战结束之后，新安全观下的国家安全战略考虑受到越来越多国家的重视。鉴于外国投资对本国经济存在的重大影响及其对东道国国家安全所构成的潜在威胁，近年来各国纷纷通过立法加强了对外资的安全审查和监控，我国《反垄断法》中的上述规定正是在这一背景下所制定。不过，《反垄断法》第31条仅为原则性规定，如何具体实施仍有待于“参照国家有关规定”进行。在当前我国深化对外开放政策和国际投资自由化的总体趋势下，对外资进行必要的国家安全审查固然是一个国家主权范围内的事情，但是外国投资者都希望在其操作程序上能做到透明、固定、具有指导性。因此该条文的细化和执行问题不仅是广大外国投资者关注的焦点，也是进一步配套立法的工作重点。
在外资准入国家安全审查制度方面，美国一直走在世界的前列。自1975年以来，美国就逐渐形成了由外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS）及其成员的审查和调查程序、总统采取行动权、国会加以监督的一套完整的外资国家安全审查体系。2007年美国对其外资并购安全审查法案作出重大修订，新的《外国投资和国家安全法》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下简称FINSA）由美国总统布什于2007年6月26日签署，并于2007年10月24日正式生效。根据该项法案，2008年4月23日，美国财政部又进一步制订并公布了《外国人合并、收购和接管条例》（草案）（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons，以下简称《条例》）作为其实施细则并公开征求公众意见。
根据我国2008年8月23日公布的《商务部主要职责内设机构和人员编制规定》，商务部负责统一受理并答复外国投资者并购境内企业申请，其中属于安全审查范围内的并购行为，将由国家发展和改革委员会、商务部会同有关部门组成外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议进行安全审查。这种跨部门联合审查的模式，在很大程度上借鉴了美国由财政部牵头的跨部门机构——外国投资委员会专门负责外资并购安全审查的做法。考察美国国家安全审查制度的近期发展，对于我国在即将制订的实施细则中如何界定国家安全等概念，部际联席会议如何运作和接受监督，如何确定国家安全审查的标准和考量因素等等细节问题均有重要参考意义。
二、美国外资并购安全审查制度的近期趋势及启示
美国对外国公司并购本国企业的安全审查由来已久。根据“第11858号行政令”，1975年美国就组建负责监督和评估外国投资对美影响的跨部门机构美国外国投资委员会。1988年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了修正《1950年国防生产法案》（Defense Production Act of 1950）第721条的埃克森?弗罗里奥修正案（The Exon-Florio Amendment），该法于1988年8月23日生效，已成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，美国总统有权力暂停或中止该项交易，并据此授权CFIUS作为该条款的执行机构，负责对外资并购交易进行国家安全审查。此后，埃克森?弗罗里奥条款分别于1992年10月23日、1992年10月28日、1994年10月14日先后三次接受修订。2001年“911事件”之后，美国国家安全日益全方位受到重视。2006年发生的阿联酋国营公司迪拜港口世界（Dubai Ports
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World，DPW）收购英国航运公司（P&O）的六个美国港口运营权以及中海油（CNOOC）收购美国尤利科石油（UNOCAL）事件，促使美国加快了其外资安全审查法案的修订工作。2007年6月26日由美国总统布什正式签署FINSA，作为原埃克森?弗罗里奥修正案的第四次修订，进一步增加了对外国投资安全审查方面的新的要求。新法案的以下特征值得引起我们重视：
（一）扩充了“国家安全”概念的范围
FINSA增加了对所有涉及重要基础设施（包括能源资产）和核心技术的交易进行国家安全审查的要求，加强了对所有受到外国政府控制企业所从事交易的国家安全审查，同时进一步澄清了CFIUS在决定是否存在外国控制时的判断标准。有关重要基础设施等方面的审查在FINSA出台之前实际上已经在进行，由于以前对重要基础设施方面所存在的外国所有权和国家安全之间的关系模糊，新法案澄清了CFIUS，特别是其成员之一——国土安全部在保护重要基础设施方面的职责。同时，为避免引起审查数量的急剧上升，FINSA也规定了除外情形，即如果财政部长或副部长、或牵头机构的同级官员确定这类交易不会损害国家安全，可以放弃调查要求。
FINSA对国家安全的界定十分宽泛，不仅考虑到可能直接影响军事和国防产业的并购交易，而且还充分考虑到任何可能会对国家安全产生负面作用的行业、设施、技术等等。这种对国家安全的宽泛认识对于所有国家而言都是必要、可行的，且毫不为过。因此，从维护国家长远利益的角度出发，我国也应当对国家安全作类似上述内容的宽泛解释，为具体审查制度的展开留下充分的活动空间。
（二）完善了审查机构设置
自1975年以来，美国逐渐形成了由CFIUS及其成员的审查和调查程序、总统的采取行动权、国会的监督权所组成的一套完整的外资国家安全审查体系。在2007年新法案颁布之前CFIUS只是依据行政命令所设立，FINSA以法律形式明确了CFIUS的地位，从立法上授权CFIUS谈判、施加并监督实施各种有助于减少有关交易的国家安全威胁的限制性条件。该法确定CFIUS主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员包括司法部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、能源部长等，总统也可视情况指派其他部门领导参与外国投资委员会。各部门从各自职能的角度负责审视有关并购。新法案增加了能源部、劳工部和国家情报局等三个CFIUS新成员。能源部和劳工部的加入意味着涉及美国能源等战略资产的外资并购案将受到特别关注，并购美国企业将导致的美国国内就业问题也会纳入审查的范围。新法案进一步明确CFIUS各成员的职责，增设牵头机构（Lead Agency），即由委员会主席指定、代表委员会对特定目标活动行使主要职权的部门，牵头机构负责个案审查，谈判并监督缓冲协议（Mitigation Agreements）的实施。
我国的外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议，也应尽量明确其组成成员和各自的职权分配。针对个案的不同，确定不同成员并由特定机构牵头负责的做法不失为一种较为合理的模式，也有利于谈判、监督、实施与交易方所达成的各种限制性方案或条件（如降低持股比例、设置表现要求等）。
（三）加强了国会对审查机构的监督
新法案把过去美国国会对CFIUS的不定期监督变为了定期监督，同时加强了CFIUS对国会的信息披露。FINSA要求CFIUS应在所有审查和调查程序结束后向国会提供书面报告，报告中应提供所审查和调查交易的详细内容，并书面保证该交易不会对国家安全构成威胁，或者保证缓冲协议已经解决了所有疑点；此外，CFIUS还应向国会提交详尽的年度报告，汇报之前12个月内已审查或调查的交易的相关信息，包括对有关外国直接投资、核心技术以及来自特定国家的投资的分析。收到通知（Notice）和报告（Annual Report）的国会高级成员可以对相关交易或缓冲协议的实施情况进行质询。
从权力运行规律来看，各国国家安全审查程序中都配置有制约权力，或者是由国会予以监督（如美国），或者是可由行政法院予以全面司法审查（如法国）。我国应进一步明确全国人民代表大会常务委员会在外资准入国家安全审查方面进行监督检查的职责，规定审查机构对全国人大常委会的通报制度，赋予人大常委会接受、质询报告的权利，甚至进一步考虑是否赋予其对特定案件的最终否决权，正如中海油收购优尼科受制于美国国会影响、中石油收购斯拉夫油田受阻于俄罗斯国家杜马一样。
（四）加强了高层参与和决策的责任机制
为确保CFIUS高度负责地作出决定，FINSA要求财政部和主要部门高层官员（通常是助理部长级别以上）应亲自签署提交给国会的审查和调查确认书，应签署对涉及外国“国有企业”和“重要基础设施”的收购免予调查的决定书，应签署根据“常青条款”启动再调查的决定书。如果总统根据721条决定对某项交易采取行动，也必须公开声明其决定。
为确保安全审查部际联席会议及其各成员高度负责地作出决定，防止部门间的相互推诿和职权不清，适当加强相关部门的高层参与程度并完善决策责任机制是十分必要的，可喜
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的是近期的国务院机构改革为此提供了良好的发展契机和条件。
（五）保持了实体标准上的灵活度与自由裁量权
美国新法案继续规避了对国家安全、控制标准等关键性概念加以明确界定的做法，在牺牲了政策透明度的同时也为审查机构保留了较大的灵活余地。而双层测试等新的审查方法的引入，标志着美国对于外资准入的审查较之以往更为苛刻严格。所谓双层测试，即根据条例第302（c）款的规定，一项使外国法人获得美国企业已公开发行的具有投票权的10%以下股份的交易，只有在该交易“仅以投资为目的”时方可免于审查。该条规定意味着对于一项交易除需考察其是否构成控制之外，尚需对其“投资目的”进行考察，换言之任何交易均在其审查范围之列。
对于直接投资和间接投资的分野（亦即控制权转移的量化标准）在国际投资法上一直未有明确。美国突破以往10%公开发行具有投票权的股份标准的做法，严格来说亦无可厚非。我国不应拘泥于单纯依控股比例的多少作为判断标准，而应结合其他考量因素判断外国投资对于国家安全的影响。当然，在保持一定灵活度的同时仍应尽量增加考量标准的透明度。
（六）完善了事后监督机制 FINSA以“常青条款”（Evergreen Clause）取代了之前的“安全港”（Safe Harbor）规则，即便已经过CFIUS澄清的交易，如有任何交易方故意或实质性地违反缓冲协议和CFIUS决定的情形，仍可能在未来继续受到CFIUS的重新调查甚至给予民事处罚。FINSA并要求CFIUS对退出审查的交易继续采取跟踪调查。由于赋予了外国投资委员会对已完成交易的外资并购的重新审查权，无疑将加大外资并购美国企业的潜在风险，而美国则可以随时取消或改变达成的出售协议。这种制度设计可以使国家安全在最大限度上得到持续性的有效保护。当然，一旦赋予了审查机构对已完成交易的外资并购的重新审查权，无疑将加大外资并购境内企业的潜在风险，对投资环境的稳定性和透明度而言会构成一定程度上的牺牲。因此，在牺牲投资环境稳定性和透明度，与保持国家安全审查的主动权，二者之间需要作出适当而慎重地平衡考虑。
（七）提议发展有关国家安全审查的国际标准
美国在新法案中提出应当发展有关国家安全审查程序的国际标准，这一趋势尤其应当引起我们的重视。发展国际标准的原因主要在于：一方面，由于外资并购国家安全审查制度的有效执行往往需要得到其他国家的协助，例如为获取有关个人的相关背景资料与友好国家开展双边国际合作；另一方面，随着越来越多国家在国内法引入外资安全审查制度，将不可避免地带来一些管辖权上的公法冲突问题，例如有学者提出包括国家安全审查在内的反垄断法有可能构成新的贸易和投资壁垒，为此需要加以国际协调。我国应通过《反垄断法》第31条安全审查条款的具体实施，逐步积累审查经验，与此同时加强与其他国家同类审查机构的交流与合作，积极参与国际标准的谈判制订工作。必须看到，在今后投资领域多边规则的谈判起草过程中，从国际法的角度对各国的国家安全审查制度加以适当的统一和约束是十分必要的。当然，国际多边投资规范的发展现状预示着这一过程将十分曲折而漫长。
三、美国《外国人合并、收购和接管条例》（草案）的评价及借鉴 为了执行埃克森?弗罗里奥条款，里根总统曾于1988年10月颁布《关于处理某些合并、收购和接管事项的指示》（Interim directive regarding disposition of certain mergers, acquisitions, and takeovers），委任财政部长行使新法所赋予总统的部分权力。其后，依照总统授权，作为CFIUS的主席机构，美国财政部于1991年11月颁布了行政规章《外国人合并、收购和接管条例》以作为其实施条例，并于1994年、2003年进行两次修订，目前正在进行第三次修订。根据2008年4月23日美国财政部公布的修订版草案，《条例》虽然是作为FINSA的实施细则予以制订，但在许多方面仍然保持了极大的灵活性和自由裁量权，具体内容共分为八章，分别涉及总则、定义、管辖范围、CFIUS的审查和调查程序、行为的终结、信息的提供与处理、处罚等。我国在制订细则时可适当对该《条例》的内容加以借鉴，对于其中一些需要进一步斟酌的不尽合理之处，也宜尽量避免。
（一）关于适用范围
作为特定法律的实施细则，一部具体规章应首先就其与有关法律的关系、立法目的、适用的时间和空间管辖范围等基本问题作出界定。
以美国的《条例》为例，它在第一部分明确阐明，《条例》为《1950年国防产品法》721节的实施细则，其有关定义仅适用于721节及条例有关规定。《条例》同时也就埃克森?弗罗里奥条款的立法目的加以了进一步说明，即根据721节，如总统判断有可靠证据表明通过被调查交易控制美国企业的外国法人有可能采取行动，构成损害美国家安全的威胁，且721节以外的法规和《国际紧急经济权利法》没有为总统提供充分及适当的权力处理当前事件以保护国家安全，总统可中断或禁止该交易；721节的目的还包括授权外国投资委员会减轻受管辖交易所导致的对美国家安全的任何威胁。
鉴于实践中规避东道国监管的投资手段层出不穷，在细则中就防止法律规避行为加以
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