自由裁量与行政正义-——阅读戴维斯《自由裁量的正义》
一、引论
自从亚里斯多德在他的《政治学》一书中明确提出“法律的统治，而非人的统治”[1]这一法治理念以来，法治已经成为西方社会公共生活中的一个基本信念和制度基础。人们已经相信或乐于相信有关公共生活的一个“事实”， 即在一个法治社会中，个体受且只受事先公布的法律规则和原则的支配，而公共权力必须受到事先制定和公布的法律规则的约束，只有这样才有个人自由。[2]难怪坐落于美国首都华盛顿宾西法尼亚大道上的司法部大理石门墙上镶刻着这样一句格言：“法律终止之处，即暴政发轫之地”。[3]
但是，任何一个走进司法部大楼的人都将很快发现，在这座大楼中行使公共权力的人们——上至司法部长，下至普通办事员——并非仅受法律的统治。他们的工作不仅仅涉及到法律的适用，更涉及到自由裁量权的行使。虽然人们不能断定法律终止之处必为暴政发轫之地，但理想化的法治主义者却不得不接受一个虽然令人失望但却无法回避的事实：法律终止之处，乃是自由裁量权发轫之地。由于法律规则对社会生活进行调整的局限性，我们甚至可以说，法律的统治不可避免地蕴含了自由裁量权的存在。
事实上，在现代行政国家中，人们已经认识到，严格意义上的“依法行政”不仅不可求，而且不欲求。行政自由裁量权广泛存在并且渗透于行政过程的各个环节。为什么行政过程中会存在如此众多的自由裁量权？这些自由裁量权的存在都是可以得到正当化的吗？自由裁量权的广泛存在是否可能导致“行政国”的法治困境？现代法治系统应当如何有效并富有理性地回应自由裁量权广泛存在的事实？对这些问题的追问已涉及到“行政国”时代法治之实现的核心要素。但是长期以来，不论是法理学还是行政法学对这些问题都缺乏系统化的研究。[4]确实，自由裁量权可能导致暴政，但也可能有助于不同情况下所要求的“个别正义”（individualized justice）和“创造性行政”（creative administration）的实现，如果这种权力能够以一种理性化方式行使的话。对自由裁量权问题进行研究的核心目的，就是要回答这样一个问题：如何才能确保法律终止之处并不是暴政发轫之地？正是从这一角度出发，二十世纪美国最重要的公法学者戴维斯教授（Kenneth Culp Davis）在其《自由裁量的正义》一书中对行政过程中广泛存在的自由裁量权问题及其与行政公正的内在关联性进行了系统的探讨。
二、作为一种事实而广泛存在的自由裁量权
行政过程中的自由裁量因素
一般认为，行政过程中自由裁量因素最为明显的表现，乃是由于某种具体、明确的法律规则的缺乏，致使行政机关及其官员合法地获得某种根据其判断与斟酌而作出决定的权力。这种对自由裁量权范围的描述，显然遵循“规则——自由裁量”的两分法。法律规则和原则的缺位，就意味着自由裁量权的存在。但是，行政过程中的自由裁量权范围实际上要远远大于这个范围。从任何一个行政决定的制作过程来看，行政决定的制作都涉及到三个要素：（1）发现与认定事实；（2）适用法律；（3）作出相应的决定。如果相关法律规则对上述要素都作了明确的规定，是否就意味着执法者完全不具有自由裁量权呢？回答是否定的。因为：（1）执法者在发现与认定事实的过程中对事实的性质、准确性程度、与法律规则适用的相关
性、以及评估和取舍相互冲突的事实等问题仍然具有作出自己判断的权力。（2）执法者在适用原则或规则之时，首先需要对该原则或规则的内容进行理解，也必须对这些原则或规则相对于特定事实的可适用性进行判断。因此，法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产出某个具体决定的机械过程。执法过程不是一条决定之制作的“自动流水线”。（3）在事实和法律基础上的决定之作出，不仅仅受到事实和法律的影响，而且也受到执法者个人的价值判断、个性以及个人情感等因素的影响。从以上三个方面看，我们完全有理由认为：在行政决定制作的过程中，认定事实和适用法律的活动本身就包含着自由裁量的因素。[5]在这个意义上，法律规则并不能完全消灭自由裁量。只受到法律统治的政府在历史上并不存在，在将来也同样不会存在。“历史上所有的政府和法律制度，无一不是法律规则与自由裁量共存。从自由裁量权广泛存在的意义上讲，没有一个政府能够做到‘只受法律的统治’而不受‘人的统治’。所有法治政府都是法律统治和人的统治的结合。”[6]
因此，不论有无法律规则的明确规定，只要执法者在认定事实、适用法律和作出决定的过程中拥有判断和选择的可能性，就存在着自由裁量权。从这样一个非常现实的角度出发，戴维斯将自由裁量权理解为“只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和自由作出选择的可能性，就存在着自由裁量权。”[7]
根据这种理解，当法律规则没有作出具体规定，而是要求执法者依据具体情形作出“适当”处理时，执法者无疑具有广泛的的自由裁量权。这是行政过程中自由裁量权最明显、最典型的表现形式。但是，自由裁量权存在的情形并不仅限于此：（1）虽然存在着具体的法律规则，但如果行政机关在该规则的“有效限制”之内仍然有选择权，自由裁量就依然存在；（2）行政自由裁量既包括行政机关在多种作为行为之间进行选择，也包括不作为，而且从实际中看，基于自由裁量权而进行的不作为之情形比作为情形更为普遍；（3）自由裁量不仅存在于实体性行政过程中，而且也存在于行政程序之中。
自由裁量与个体正义
行政决定过程中广泛存在的自由裁量权对个体（individual parties）的权利具有重要影响。虽然在行政过程中，行政立法作为一种规则制定过程具有更广泛的自由裁量因素，而且行政立法最终也会对个人权利产生影响，但这种影响是间接的。行政立法所具有的确定行政政策（policy-making）的特征，直接涉及到的是一种“群体正义”或社会正义。例如，有关福利发放的标准、价格与费率的确定等等，都直接与社会正义相关。与此相反，行政决定所影响的是特定的个体。在这个过程中，自由裁量权的行使将直接影响个体权利，从而提出“个体正义”（individualized justice）的问题。
如同其他公共权力的行使将涉及正义问题一样，自由裁量权的行使也不例外。戴维斯将基于自由裁量权的行使而产生的正义问题称为“自由裁量的正义”（discretionary justice）。例如，对于两个存在违法行为的个体当事人，行政机关决定对其中之一进行调查或予以制裁，而对另外一个个体不采取任何行为；或者对于具备类似条件的申请人，行政机关批准某个人的请求但驳回另外一个人的请求，等等。在这些情形中，自由裁量权的行使对于这些特定当事人来说都可能引至这样一个问题：这种权力的行使是否公正，是否符合正义的要求？
当然，自由裁量的正义不仅仅存在于行政决定的制作过程中，而且广泛存在于司法过程中，例如法官和陪审团对案件的裁决过程就包含着大量的自由裁量因素[8]。但是，戴维斯对自由裁量的正义的考察，主要以行政决定过程中的自由裁量权为对象。在他看来，行政过程中的自由裁量权不仅在范围上远远大于
司法过程中的自由裁量权。行政自由裁量权的普遍性，可以从以下几个方面得到说明：第一，从行政权行使的方式看，90%以上的行政行为是通过非正式方式而进行的。在非正式行政行为中，行政权受到的原则和规则的制约很少，因而具有很强的自由裁量特征；第二，行政机关对特定当事人作出直接影响其权利义务的最终行为（final decision）之前，需要作出一系列“初步决定”（interim decision）。例如，某个行政机关得到举报，称X公司有违法行为。此时，该行政机关面临着一系列选择：是否对X公司展开调查？以何种方式进行调查？何时进行调查？在获取有关X公司违法事实后，是否给X公司自我纠正的机会，或者将X公司作为一个“典型”加以处理？这些初步决定行为具有很强的自由裁量性，但是它们对X公司将产生重要影响，即便调查表明X公司根本没有违法行为，行政机关的调查行为也可能使X公司付出几百万美元的代价。第三，行政机关对于某种违法行为是否进行追究，属于“检控自由裁量权”(prosecutory discretion)，基于这种权力，行政机关的不作为（inaction）基本上属于行政自由裁量之范围，不受法院的司法审查。
与司法自由裁量权相比，行政自由裁量权的行使往往更少受到原则和规则的指导，在许多情况下也不受司法审查，从而也就缺乏“富有意义的”制约，更容易导致针对特定个体来说“非正义”的结果。即便存在着指导自由裁量权行使的原则和规则，个人情感、价值观、政治压力、直觉、职业伦理以及行政机关执法资源的有限性等因素都可能左右权力的行使。从这个意义上讲，关注自由裁量的正义对于个体权利的实现和保障具有无法否认的重要性，而自由裁量的非正义也就意味着个体权利的灾难。
三、法治与行政自由裁量权
行政自由裁量权的广泛存在及其可能导致的非正义，对法治的理念和制度而言无疑是一种威胁。正是基于对公共权力恣意行使的担忧，法治主义强调政府权力必须受到法律规则的明确制约，从而实现“法律之下的政府”。因此，对行政过程（也包括立法和司法过程）中自由裁量权的深入研究将不可避免地面临以下问题：法治主义是否必然排斥自由裁量权的存在？在一个法治政府中，为什么会存在如此广泛的自由裁量权？自由裁量权的广泛存在是否意味着法治主义的失败？以法治主义为基础的现代行政法应当如何处理法律规则与自由裁量的关系？
严格法治主义与自由裁量权
严格法治主义强调通过事先制定并明确公布的法律规则对政府权力进行控制。其基本思想可以被概括为：通过一个由明确、合理法律原则和规则组成的“模范法律”（model of law）而实现“模范政府”。严格法治主义在强调法律规则之重要性的同时，对自由裁量权怀有一种深深的敌意，甚至将自由裁量权与“恣意”（arbitrariness）相等同。
例如，早在1885年，严格法治主义的著名代表人物戴雪（A. V. Diecy）赋予法治主义三个基本要素，其中之一乃是法治意味着“绝对的法律至上或法律统治，而排除恣意的权力、特权或政府所拥有的广泛自由裁量权。”[9]在欧洲大陆，法治主义的这一思想通过宪法和行政法上的“合法性原则”而得到阐述。狄骥对这一原则的理解是“任何国家机关所作出的特定决定都不得与事先公布的一般法律规则相抵触。”[10] 在当代，最有影响的严格法治主义的推崇者可能非哈耶克莫属。在1944年出版的《通往奴役的道路》一书中，哈耶克认为法治“意味着政府在所有活动中都受到事先确定并公布的规则的约束——这些规则使人们有可能明确预见政府在某种给定情况下将如何行使其强制性权力，从而依据这种知识而安排个人事项。”[11]在1960年出版的《自由宪章》中，他进一步指出：“法治意味着，除非为了执行某项