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“扒窃”司法解释之再解释
作者：李海波
来源：《今日湖北·中旬刊》2014年第02期
摘 要 “扒窃”司法解释语义不明，需要再解释。根据立法目的与体系协调要求，“扒窃”是指，以“非法占有”为目的，在具有“公众传播可能性”的公共场所或交通工具上，以“和平手段”窃取他人“随时可能物理支配”的财物的行为。 关键词 扒窃 非法占有 公共场所 随身携带物
《刑法修正案（八）》将“扒窃”独立入刑。由于“扒窃”是非规范法律术语，内涵与外延不明，导致司法意见分歧。为此，“两高”出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，规定“在公共场所或公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为扒窃。”司法解释不仅存在用“盗窃”解释“扒窃”的逻辑弊端，还带给理论与实务新的疑问。何谓“公共场所”、“随身携带物”？“扒窃”是否需要“非法占有目的”？“扒窃”的手段如何？因此，“扒窃”的司法解释不明确，还需要进一步解释。 一、非法占有目的
由于《刑法修正案（八）》与“司法解释”都没有在“盗窃”条文中规定“非法占有目的”，致使司法实务对“扒窃”构成是否需要“非法占有目的”存在争论。“犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定，……目的犯可以分为明文的目的犯与不成文的目的犯。”豍所以，在刑法没有明文规定的情况下，对“扒窃”增加“非法占有目的”要素不仅不违反罪刑法定原则，而且有其实质合理性。
首先，“非法占有目的”是“扒窃”社会危害性存在的前提。“非法占有目的”对“扒窃”危害性的前提性可以通过一个案例来说明。在火车上，A与B并排而坐，当B入睡时，A将手伸入B的衣袋中，掏出手机，准备起身时，B醒了，抓住了A。在此例中，根据司法解释标准，A的行为完全符合“扒窃”的样态，但假设A与B是朋友，A的手机没电，只想借用B的手机打电话，由于没有“非法占有目的”，则A的行为既没有侵害B的财产法益、也不会因B的反抗而伤害B、更不会对车上其他群众造成不安感，A的行为完全不具有刑法中“扒窃”的危害特征；假设A与B素昧平生，A具有“非法占有”B的手机的目的，B的财产法益己受到现实危胁，同时，B醒时A就可能硬抢或采取其他手段夺取手机，可能伤害B，并引起其他乘客不安感，A的行为完全具备刑法中“扒窃”的危害特征。可见，同样的行为外在特征，行为人是否具备“非法占有目的”，行为的危害性有无程度完全不同。
其次，“非法占有目的”是“扒窃”行为类型化的必要主观要素。“非法占有目的”对“扒窃”行为的类型化作用可以用下面的案例来说明。在公交车上，甲男与乙女并排而坐，乙女随身携带一只鸟笼，笼中装着一只价值上万的鸟，甲在乙女不注意时，把手伸进鸟笼握住鸟的脖子，乙
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女发现并制止。不考察甲男类似“扒窃”的行为的背后目的，甲男的行为可以解释为故意毁坏财物罪，因为甲贫苦、心理失衡、有仇富心理，所以甲想把鸟捏死；甲男的行为可以解释为普通行为，因为甲爱鸟，想把鸟捉出来仔细地观赏；甲男的行为也可以解释为扒窃行为，因为甲贪财，想偷鸟贩卖。所以，“非法占有目的”具有将“扒窃”类型化的功能，离开“非法占有目的”“扒窃”与其他行为的界限难以认定。 二、公共场所
何谓公共场所，通说主要从功能上进行界定，但适用“功能说”违背“扒窃”立法目的；笔者主张以“传播说”进行界定。（由于主张“公共”在于“传播性”，所以，解释公共场所，也在一定程度上解释了“公共交通工具”。） （一）“功能说”与“扒窃”立法目的冲突
传统“功能说”认为公共场所是“对公众开放，供其从事各种满足其物质文化生活需要的，带有公益或商业性质的场所”。豎即，公共场所在于其开放性与功能性。以此标准解释“扒窃”中的公共场所，会导致个案处理结果与“扒窃”立法目的相背、罪刑不当。例如：如赵某混入在公路游行的人群，窃取他人随身携带的手机（价值200元）后逃匿，事主发现手机被盗后，拦住身边有怀疑的同行人，叫来警察调查处理，引起不少人围观；李某在深夜的市场乘人不备窃取他人随身携带的手机一部（价值200元）后逃匿，市场没有其他人。根据“功能说”，公路不具有固有的满足“游行”或说“公众聚集”的功能，所以不是公共场所，赵某的行为不是扒窃，且数额较小也不成立其他犯罪；市场是典型的公共场所，李某的行为是“扒窃”，应依法定罪量刑。这样的结论显失公平，因为，赵某与李某的行为相比较，赵某不仅侵害相同财产法益，还直接引起了不特定多人的安全感，危害较大，理应受到比李某更严厉的处罚；同时，立法规定“扒窃”的目的之一就是“扼止扒窃，增强公众出行安全感”，即“扒窃”独立成罪的理由之一就是“扒窃”行为发生在公共场所，导致不特定多人的不安，在上述案例中，“功能说”宽恕引起公众不安的赵某，却处罚没有引起公众不安的李某，这与“扒窃”立法目的相背。 （二）“传播说”更契合“扒窃”立法目的
笔者认为“扒窃”中的“公共场所”是指行为可能在不特定范围被传播、被不特定多人感知的场所，缺乏“传播可能性”要素的场所，不是公共场所。王作富教授也曾指出，“散场后的影剧院空无一人，缺少了人群的因素，就谈不上公共场所秩序”豏。
主张“传播说”没有超出“公共场所”的可能语义。首先，刑法典的“公共场所”亦注重场所的公众传播性。我国刑法规定了公共场所的6种犯罪，大体可以分为两部分，前者包括非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，聚众扰乱公共场所秩序罪，聚众斗殴罪，寻衅滋事罪；后者包括强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪。从立法目的看，前部分犯罪中设置“公共场所”主要考量的应是犯罪可能危及公共安全或公共秩序；后部分犯罪中设置“公共场所”考量的不是公共安全与公共秩序，而是因为在公共场所强奸、侮辱易被传播形成公共事件，不
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仅在更大范围内侵害受害人名誉，且伤及社会良好风俗。其次，最新司法解释释亦主张公共场所的公众传播性。“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，利用信息网络编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序混乱的，依照寻衅滋事罪定罪处罚。这一解释，将网络拟制为公共场所，虽然引发了不少争论，但由于其并未脱离公共场所可能语义，并对维护健康网络秩序有效，所以理论主流与实务界持肯定态度。 主张“传播说”，更契合“扒窃”立法目的。扒窃立法一个主要目的就是“扼止扒窃，增强公众安全感”。“传播说”以公众传播可能性或以被不特定多人感知“扒窃”为标准界定“公共场所”，一方面能将没有公众传播可能性的发生在市场、电影等场所的行为，排除“扒窃”犯罪圈，有效限制“扒窃”处罚范围；另一方面，能够将在传统意义上不是“公共场所”但确能引起公众传播的“扒窃”，依法定罪量刑。因此，采取“传播说”不仅能够克服“功能说”导致的罪责刑失衡，还能契合“扒窃”立法目的惩治应罚的“扒窃”行为。 三、随身携带物
司法解释、理论界及公安司法部门都主张，作为区别于普通盗窃的一个重要特征，“扒窃”应是窃取他人随身携带的财物。但对“随身携带物”的理解则存在不同的见解。根据“扒窃”入刑理由，“随时支配可能性”说更具合理性。 （一）当前学说评析
对于“随身携带”，理论与实务中主要有三种代表性观点：豐第一种观点为“物理接触说”，即随身携带的财物“只能是被害人贴身放置在口袋中或包中的财物”。这种观点认为，不仅盗窃被害人放置于火车或汽车等交通工具行李架上的财物不成立扒窃，即使是盗窃被害人放置在座位旁边的财物，甚至是盗窃被害人挂在座椅背上的衣服口袋或者包中的财物，也都不构成扒窃。第二种观点为“随时支配可能性说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，置于其随时可能的现实支配之下的财物。随身携带的财物“首先可以肯定的是，财物主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物……其次财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查时，属于随身携带的财物”。第三种观点为“目光可能可及说”，即随身携带的财物是指被害人带在身上或者放置于身边附近，处于被害人目光可能可及之处的一切财物。 （二）“随时支配可能性说”之主张
扒窃之所以具有比普通盗窃更大危害性而独立成罪，一个重要原因就是“扒窃”对事主人身安全有潜在的危险性。“扒窃”之所以对受害人或他人有潜在的人身危险性，是因为人们对于自身以及随身携带的财物有一种天然的自主和控制的权利，就如同动物对自己领地的支配权一样，因此对于近身的空间就有一种平稳安全的预期，以保障这种自主控制的实现。而扒窃恰恰是以近身行窃为特征，这种直接在所有人或保管人旁边侵犯财产的行为就是对这种预期的打破，使近身空间受到干扰。扒窃的行为也使得人身安全处于危险可能之中，当一种非法行为在