政治性在施米特思想中的复归
主讲人：河南大学法学院 邹益民
手 机：13069323833
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一、本课标题：政治性在施米特思想中的复归 二、本课目标：
以施米特的思想为例，使学生对政治性在西方现代社会中政治性的消失和复归有个较深入的把握，认识到西方现代的社会非政治性的发展及其对法律与政治中的体现，施米特对这一现象所做的理论回应，认识到德国近现代历史命运与德国法律与政治思想间的复杂关系 。
三、教学方法：
（一）讲述课为主，讨论课为辅； （二）课时安排：1——2课时
四、版书设计：
（一）引论
1.资本主义社会的逐步展开； 自由资本主义——>垄断资本主义 2.资本主义社会中的多元价值冲突； （1）自由主义； （2）社会主义；
（3）民族主义、帝国主义；
（二）核心部分
政治性在韦伯思想中的辩证消退
一、背景
1.19世纪末20世纪初德国的社会与政治； 2.纳粹的兴起及其失败； 二、施米特的思想
1.施米特对韦伯的批判性继承 （1）冲突性政治观； （2）教会法研究
2.施米特对自由主义中立性的批判： （1）导致“文化死亡”；
（2）无力做出政治决断；
3.施米特论法学思维的三种模式：
他把法学思维作了三分，即决断论、规范论、具体秩序（制度）论。这种分类来源于对古老的希腊语词Nomos的理解，他认为：“?Nomos?和英文中的?Law?相同，意谓的并非法条、规则或规范，而是法（Recht）——其内容可能是规范、决定或（尤其是）秩序的法”。1 从而他依据人们对法不同的理解侧重，对人们的法学思维模式进行三种区分：“所有法学思维都和规则、决定、秩序与形塑（Gestaltung）等概念密切相关。然而，用以延伸出所有其他概念的、法学理解上的最终概念，却只能从中选择其一：一项规范（在规则或法规的意义下）、一个决断（Dezision），或是一套具体秩序。??根据这三个法学概念在法学思维中所占的位阶高低，以及某一概念系由另一概念延伸而来（或反之，系回溯至另一概念）的先后顺序，我们可以区分出三种不同的思维模式：规则与法规（Gesetze）模式、决定模式、以及具体的秩序与形塑模式。”2施米特一般上并没有对决断与决定详细区分，所以他的决定模式也就是决断模式；他的秩序与形塑模式来源于法国天主教法学家Maurice Hauriou的制度论，是为了适应德国的情形所改换的称谓。3无论决断论与制度论的差异有多大，施米特所主张的这两种模式都是从作为事实的实然（决断或具体秩序）导出作为法律规范的应然，都与凯尔森严格区分实然与应然，并拒绝从实然导出应然相反，因而也预示着施米特对凯尔森的批判。 4.施米特对凯尔森的批判： （1）施米特进一步从决断论角度批判了凯尔森纯粹法学所面临的问题，可作如下三点归纳。 ①凯尔森的纯粹法学以基本规范为预设，排除行使主权的决断，无法说明法律秩序的产生； ②凯尔森的纯粹法学以基本规范为预设，无法说明法律秩序的合法性； ③凯尔森的纯粹法学无法解决法律秩序面临的危机。
（2）按照对具体秩序论的理解，施米特对以凯尔森为代表的规范论版本的法律实证主义的批判，可作如下归纳。
①施米特指出了法律实证论所产生的具体历史背景，并批判了法律实证论内在的悖论； ②施米特考察了法律实证论逻辑成立和发挥作用的社会学前提，并指出了其应对复杂社会情形的不适当性；
5.施米特的方案：政治领袖领导的强国家 （1）对“量的总体国家”的批判； （2）施米特论人民及人民主权； （3）施米特论代表制；
（4）施米特对质的总体国家的建构 三、施米特思想的政治性
（1）威权论自由主义，Preuss：“施米特想法的本质在于运用大众民主这一动力来
维续基本的资产阶级社会秩序制度：私人财产，继承权，有关贸易、商业、契约与投资方面的自由。”4
（2）在颓废时代在政治领域中寻求意义：重构主权国家间有限的政治冲突
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[德]卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，左岸文化2007年版，第55页。 [德]卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，左岸文化2007年版，第48页。 3
参见[德]卡尔·施密特：《论法学思维的三种模式》，苏慧婕译，左岸文化2007年版，第97—98页。 4
Ulrich K. Preuss, Political Order and Democracy: Carl Schmitt and His Influence, in Chantal Mouffe (ed.),The Challenge of Carl Schmitt, London : Verso, 1999, p.159.
五、作业及课后要求
1.理解并掌握所授课内容；
2.按照所授课内容，做延伸阅读，并为下一次课做准备；
六、参考资料
[1] [德]卡尔·施米特．论断与概念.在与魏玛、日内瓦、凡尔赛的斗争中
（1923—1939）[M]．朱雁冰译．上海：上海人民出版社，2006． [2] [德]卡尔·施米特．政治的概念[M]．刘宗坤，等译．上海：上海人民出版社，
2004．
[3] [德]卡尔·施米特．政治的浪漫派[M]．冯克利，刘锋译．上海：上海人民出
版社，2004．
[4] [德]卡尔·施密特．论法学思维的三种模式[M]．苏慧婕译．台北：左岸文化，
2007．
[5] [德]卡尔·施米特．霍布斯国家学说中的利维坦[M]．应星，朱雁冰译．上海：
华东师范大学出版社，2008．
[6] [德]卡尔·施米特．宪法学说[M]．刘锋译．上海：上海人民出版社，2005． [7] [德]卡尔·施密特．宪法的守护者[M]．李君韬，苏慧婕译．北京：商务印书
馆，2008．
[8] [德]卡尔·施米特．陆地与海洋：古今之“法”变[M]．上海：华东师大学出版
社，2006．
[9] [德]迈尔．古今之中的核心问题：施米特的学说与施特劳斯的论题[M]．林
国基，等译．北京：华夏出版社，2004．
[10] [德]迈尔．隐匿的对话：施米特与施特劳斯[M]．朱雁冰，等译．北京：华
夏出版社，2002．
[11] [美]约翰·麦考密克．施米特对自由主义的批判[M]．徐志跃译．北京：华夏
出版社，2005．
[12] [美]斯蒂芬·霍尔姆斯．反自由主义剖析[M]．曦中，等译．北京：中国社会
学科学出版社，2002．
[13] [德]扬-维尔纳·米勒．危险的心灵：战后欧洲思想中的卡尔·施米特[M]．张䶮，