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就著作权法而言，这三种损害计算方法早在1965年《德国著作权法》修改之前就作为习惯法得到承认;而现在这几种可替代选择的损害计算方式被明确规定在《德国著作权法》第97条第2款第2句和第3句中。由此可见，三择一的损害计算方式之所以产生，其目的在于更好地保护权利人并防止侵权人不当获利或产生其他不公平结果[16]，就其立法初衷而言，德国司法者与立法者并没有在这几种计算方式上设置优先次序从而限制权利人的选择。
由此可见，比较法上的规定可以弥补“实际损害”计算方式所带来的不足与缺陷，其主要目的在于为权利人提供其他获得金钱救济的方法和机会。权利人有权选择三种计算方式中的任意一种，而不受先后次序限制，这与我国独特的次序规定形成鲜明对比。
(三)结论：打破优先次序可充分保障权利人利益
在损害赔偿计算方法的适用存在优先次序的情况下，可能会出现依据在前计算方法所得数额少于依据在后计算方法所得赔偿数额的结果。此时依立法文义只能适用在前的计算结果，这对权利人显然不公平。如前所述，打破优先次序则意味着权利人可以选择计算方法中所得最高的方式请求赔偿，这也是国外通行的做法。
我国实际上已经存在类似主张，例如，《著作权法(修订草案送审稿)》(以下简称《送审稿》)第76条规定：“侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。”
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如果《送审稿》最终通过，那么权利人就可以从损害赔偿的计算方法中进行选择。此外，《最高人民法院关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》指出：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润(指除成本外的所有利润)作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权。”虽然这一批复已经失效，但可以看出司法实践中也曾经认识到我国先后次序的规定对权利人保护不甚合理，故提出权利人可以选择适用损害赔偿方式的观点。
二、完善我国的法定赔偿制度
如前所述，我国知识产权立法设有法定赔偿制度，但本文认为，我国的法定赔偿制度在理念认识与具体设置上尚有完善余地。
(一)法定赔偿的应然性质：替代损害赔偿的金钱救济
我国法定赔偿制度存在的第一个问题是其与“损害”赔偿制度之间界限不明。例如，《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知》指出：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”由此可见，我国法定赔偿本质上只是一种推定制度，换言之，法律在实际损害或侵权人获利证明不清时先推定一定的损害赔偿数额，若相关证据表明实际损害或侵权人获利大于法定赔偿数
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额，则可提高。所以我国法定赔偿并不是独立于损害赔偿的另一种金钱救济方式，所有权利人无法证明的损害赔偿都可以由法院综合现有证据以作出最终裁判。而如果法定赔偿与损害赔偿之间没有区分，法定赔偿作为损害赔偿的推定制度，那么权利人仍然需要花费大量时间成本和金钱成本进行举证。
而从比较法上看，法定赔偿制度是独立于损害赔偿的一种特殊的金钱救济。例如，《美国版权法》第504条第3款第1项规定：原告有权在最终判决作出之前请求法定赔偿以替代损害赔偿与获利返还。事实上，历史上这种法定赔偿有时也直接被称作“替代性赔偿”(in lieu damages)。同样，原告根据《反仿冒消费者保护法》起诉，也有权在最终判决之前的任何时间点选择法定赔偿，以替代实际损害赔偿与获利返还。法定赔偿完全由版权人选择，且当事人有权要求陪审团进行审判。通常，无论原告就实际损害或侵权人获利是否提供了充分证据，在最终判决作出之前的任何时间点，版权法都允许原告作出上述选择。
法定赔偿的选择使得权利人获得一种强有力的工具。在诉讼程序中，法定赔偿具有重要实务意义，可以使律师在某种程度上作出合理预期。法定赔偿救济消除了证明获利的需要，故不必将宝贵的时间耗费在举证与专家证人的使用上。尤其是在明显且故意的加害行为情形中，法定赔偿可以使诉讼更快结束，有利于促进当事人和解。
由此可见，美国法上的“法定赔偿”，虽名为赔偿，但实际上是替代“实际损害赔偿”制度的一种较为简便的获得金钱救济的途径，可由原告在实际损害赔偿之外单独选择适用，
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从而发挥节省成本，提高诉讼效率的作用(在故意侵权的情况下作用尤为明显)。正如有观点所指出的：“法定赔偿的重要作用在于解决权利人举证难的问题。司法实践中，实际损害和侵权利润的证明很大程度上依赖于被告财务记录，而被告往往隐瞒数据或提供欺骗性记录。法定赔偿为假冒案件的商标权人提供了另一种救济渠道。” 因此，在适用我国的法定赔偿制度时，建议司法者明确法定赔偿与损害赔偿之间的区分，避免发生混淆。
(二)法定赔偿规则的细化
我国虽设有法定赔偿制度，但其具体规定过于模糊。例如，现有法定赔偿的规定仅较为笼统地提及赔偿数额，并没有说明这一数额是针对一项侵权行为还是针对一个商标或一件作品，而司法实践中一般以每一侵权行为作为法定赔偿的计算基础。然而，此种计算方式可能会导致对权利人不公平的结果。例如，集体管理组织如果就10件作品在一个案件中提出侵权诉讼，那么和集体管理组织针对每一件作品单独提起侵权诉讼相比，前者所得的赔偿数额必然比后者所得的赔偿数额要低。而即使法院考虑到作品数量较多，也必须受到现有规定中最高数额的限制，无法因为作品数量较多而进行突破。此外，我国法定赔偿制度也缺乏法定赔偿的具体分档，在实践中可能会缺乏可操作性。为细化我国的法定赔偿制度，不妨参照比较法上法定赔偿制度的经验，完善我国的法定赔偿规则。
《美国版权法》第504条第3款对法定赔偿详细规定了计算方式：(1)若加害行为既非故意亦非过失，法院可以判予的法定赔偿是“法院认为正当的不少于700美元或不超过30,
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000美元的数额”。(2)“若版权人承担证明责任，且法院判定加害行为系故意实施，则法院得依其裁量将所判予的法定赔偿数额提高到不超过150, 000美元的数额。”(3)若法院判定，侵权人未意识到且亦无理由知悉其行为构成对版权的侵害，则法院得将所判予的法定赔偿数额降低“到不少于200美元的数额”。例如，被控侵权人有合理的理由主张(或确信)自己的行为构成合理使用，就属于这种情况。
由上可知，原告得选择请求法定赔偿，但此种赔偿的数额则由法院酌定。[25]对多数加害行为，法院得判予不低于750美元或不超过30, 000美元的数额。但若版权人可证明存在故意加害行为，则该数额可依法院的裁量提升至150, 000美元。另一方面，为无过错的侵权人降低了法定赔偿的最低额，从而减缓了法定赔偿的严苛性。如1976年《众议院报告》所述，无过错加害行为条款的部分目的在于“对偶然或孤立的无过错侵害，保护侵权人免于承担无正当理由的责任。”
此外，若诉讼涉及对多件作品版权的侵害，则法院至少可就每件受侵害的作品判予最低法定赔偿数额。例如，若被告的乐评侵害三首受版权保护的乐曲，则版权人得就该加害行为请求至少2250美元(750美元*3)或最高90, 000美元(30, 000美元*3)。对于无过错侵权，该数额可减少至600美元(200*3美元);对于故意侵权，则可提高至450, 000美元(150, 000*3美元)。必须说明的是，在单独作品(如小说、歌曲或绘画)涉案时，较容易判断何者构成法定赔偿计算意义上的一件“作品”。若作品包含数个单独作品(如诗歌选集或某作者
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