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政府和社会资本的合作（PPP模式）探讨
作者：倪辉赖 智勇
来源：《科学之友》2015年第07期
摘 要：本文作者根据自己多年的BT、BOT项目管理经验，结合【合同法】、政府和社会资本合作（ PPP模式）法规、政策精神，对政府和社会资本合作项目采购主体和性质、执行风险和利益分配、移交主体和方式等多环节进行分析和讨论，剖析PPP模式项目性质、优选方案、认识误区、注意事项，提出PPP模式实施中将会出现的问题并且提供解决问题方案，为PPP模式实施者提供一些建议和意见。 关键词：PPP模式；实施；探讨 中图分类号： F127 文献标识码：A 1 引言 1.1 背景和目的
十几年来，为解决地方政府不能直接从资本市场融资的体制障碍，地方政府通过国有资产组合、出资并授权成立了集融资、建设和经营、债务偿还相结合的国有融资平台公司，把政府融资行为转化为国有企业行为。利用国有融资平台公司举借政府性债务机制，对促进基础设施建设和公用事业发展起到了积极作用。但是，缺乏对地方政府举债管理规范机制，造成地方政府举债过度，难免会造成政府信用降低，不利于经济社会持续健康发展。
我国处于社会主义市场经济的初级阶段，还需要大量的物力用于民生、教育、国防等建设，过度依靠政府来独立运作公共基础设施建设项目，对经济社会持续健康发展带来不利因素。
为控制地方政府举债规模，同时又要促进我国基础设施建设发展， 2014年9月21日，国发【2014】43号《关于加强地方政府性债务管理的意见》出台。《意见》明确政府举债主体、规范、方式、程序、用途、偿债责任等措施，《意见》对地方政府举债融资机制提出“推广使用政府和社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式，参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。” 并且提出“对在建项目确实没有其他建设资金来源的，应主要通过政府与社会资本合作模式和地方政府债券解决后续融资。”在法律、法规、政策层面，提倡并支持政府与社会资本合作模式（PPP模式）。 1.2 探讨内容
PPP模式即公共政府部门与民营企业（私人）合作模式，在我国称为政府和社会资本合作模式，本质上是因基础设施和公用事业建设需要的一种融资模式。本文根据《关于推广运用政
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府和社会资本合作模式有关问题的通知》财金[2014]76号、《关于印发政府和社会资本合作模式操作的通知》财金财金〔2014〕113号、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投资[2014]2724号等文件为指导，对PPP模式项目采购、项目执行、项目移交三个环节一些问题进行探讨，并提出解决方法。 2 政府与社会资本合作项目采购 2.1 PPP模式项目采购对象
明确PPP模式项目采购对象是PPP模式项目采购中的重要环节。在私有制国家，由于土地和矿产资源私有化，投资人拥有建设期和运营期项目产品所有权，而且权属是完整的，所以私有制国家BT的项目产品可以适用买卖关系，即“建毕移交”，BOT项目是用项目产品一定时期的收益置换产品的所有权，“收毕移交”，两者都是实施“回购”制度，所以真正意义上的BT、BOT模式项目采购对象是项目产品。
在公有制制度下，由于土地和矿产资源是社会公有，BT、BOT模式下投资人对建设期和运营期间的项目产品所有权是不完整的。BT 的产品只能“部分买卖”， B0T项目产品用一定时期的收益置换产品部分所有权，项目采购对象是项目产品部分权属，是和真正意义上的BT、BOT模式是有区别的。我国第一个BOT模式项目试行出现在1996年的广东省，最近几年全国各地纷纷仿照，利用BT、BOT模式实施基础设施建设，历经十多年。十多年来，国家法律、法规、省部委规章、地方性规章没有一纸片语公布BT、BOT模式有关规定，探究原因，就是BT、BOT模式应该是私有制制度下的产物，不适用于公有制制度。
因为公有制制度下土地、矿产资源公有，所以社会资本参与基础设施和公用事业的建设，不能说是社会资本直接进行投资建设，冲其量只是“代投资”或者说“投资合作”。社会资本承担的设计、建设、运营、维护、移交过程中产生的成本，政府按照“成本+服务费”的形式进行“补建设”、“补运营”的“补贴制”偿还而不是“回购制”的买卖，形成公有制制度下政府与社会资本合作投资特色模式。
因为PPP模式实施的是公有制制度下的“补贴制”原则，所以在整个PPP模式程序中，项目产品所有权始终是归政府所有，不存在“回购制”的买卖关系，从而解决了项目产品的所有权问题。政府和社会资本合作模式项目采购对象实质是政府购买社会资本“代投资”的服务，而不是产品的本身。这样，政府与社会资本合作模式下的合同主体、合同性质、项目的采购方式等就有一定的合法性，但是相关关系变得错综复杂。 2.2 PPP模式项目采购“服务合同” 2.2.1 合同相对的主体
《关于加强地方政府性债务管理的意见》提出“投资者按照市场化原则出资，按约定规则独自或与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。”上述规定，将PPP模式主体分成
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“投资者独自成立特别目的公司建设和运营合作项目。”和“投资者与政府共同成立特别目的公司建设和运营合作项目。”二种模式。
在政府与社会资本合作模式下，政府从公共产品直接“提供者”转变为社会资本的“合作者”和“监管者”，其中“合作者”为模式核心。《关于印发政府和社会资本合作模式操作的通知》第21条：“需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。”这就说明，成立特别目的公司的PPP模式采用二级制合同模式，第一级合同是社会资本和政府委派的机构（非政府本身）签订的合同，第二级合同是社会资本、“合作者”共同成立的项目公司和政府委派的机构（非政府本身）签订的合同。二级合同不同主体和合同主体相对性发生问题。
因此，按照下列二种分类，有利于解决《合同法》上的主体问题。一、 “投资者独自成立特别目的公司”模式下，采用“签署关于承继项目合同的补充合同。”二、“投资者与政府共同成立特别目的公司”模式下，采用“由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同”。不管采用何种分类，在项目采购过程中（比如在招标文件中）要作出特别声明，避免出现《招投标法》里禁止的“阴阳合同”。
社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。这里指出社会资本只能是企业法人，项目公司股东只能是企业法人，排除了自然人。对于独资企业是否能充当社会资本，《通知》没有明确，根据《合同法》规定独资企业股东（有自然人或者法人）对独资企业本身要承担无限责任，但是独资企业成为项目公司的股东时，因为项目公司是股份有限公司，所以作为项目公司的股东独资企业在PPP模式项目中承担的是有限责任，所以符合社会资本主体资格。《通知》还排除了本级政府控股国有企业，其目地就是为了防止PPP模式项目债务转移到政府融资平台上。
事实上，很多政府操作机构却将“社会资本”的资格限制在具有对本PPP项目承包施工资质的企业上，这和PPP模式精神不相符的。“社会资本”应该注重拥有较大的资本金，具有较强的融资能力和管理能力上的企业，因此，不能将“社会资本”限制在是否具有对本项目承包施工资质上。而且，如果将具有承包施工资质企业当作“社会资本”成为项目公司股东，除非该企业不参与本项目承包施工，否则既是投资人又是承包施工方，不利于项目管理，也违法了《招投标法》关联性原则。
当然，PPP模式的投资人也不能完全排斥对本项目具有承包施工资质的企业，毕竟这些企业对本项目的专业化程度比其他企业要高，而且也有较大的资本金，具有较强的融资能力和管理能力。这些企业可以利用联合体形式参与，只是进入项目公司的股东身份的还应该是其他“社会资本”。施工企业在项目上的身份、在项目公司的权利和义务可以利用联合体协议来明确。现实里，比较理想的是金融投资机构和承包施工资质组成的联合体。
政府本身不能成为项目公司股东，只有委派机构代表政府成为股东，而委派的机构也应该是企业，比较理想的是将来接收移交的国资企业。PPP模式并没有限制本级政府所属融资平台