外嫁女农村土地承包权益保护问题研究
邓尚平 张启强
摘要：在中国传统男尊女卑伦理观念的影响下，农村外嫁女成为了弱势群体。由于我国现行的农村土地立法脱离农村实际，虽然《农村土地承包法》第30条和第54条对外嫁女的农村土地承包权益保护具有高度的宣示作用，但实际价值并不大，导致外嫁女的农村土地承包权益没有得到有效保护。在《物权法》出台之前，理论界对农村土地承包经营权的性质存在较大的争议，但现行《物权法》已将农村土地承包经营权定性为物权，这更有利于对外嫁女农村土地承包权益的保护。实践表明，外嫁女农村土地承包权益受到侵害，问题不仅出在发包人一方，在农村外嫁女要求分割承包地这一环节上也出现了障碍。应该说解决好外嫁女农村土地承包权益保护问题，也是解决“三农”问题的应有之意。
关键词：外嫁女；土地承包权益；保护
根据调查统计，有58.48％的受访农户对农村外嫁女原居住地的土地表示“无论何种情况，由女孩的家人继续承包”，有15.23％的受访农户表示“在出嫁后户口迁出时由发包方收回”，有9.06％的受访农户表示“如果该女孩在婆家村（组）取得承包地，则收回；否则不收回”，有4.61％的受访农户表示“出嫁后无论户口是否迁出均由发包方收回”，有11.73％的受访农户表示“其所在的村采用了其他的处理方式”。①
从以上数据可以看出，农村外嫁女的承包地多由其娘家人继续耕种，但在我国农村“嫁出去的姑娘，泼出去的水”这种观念的影响下，农村外嫁女基本上不再对其承包地主张权利，即便是依法主张其土地承包经营权也是以损害亲情关系为代价。然而农村外嫁女在新居住地又几乎都无法分到土地，这一现象在贵州省体现尤为突出，这与贵州省严格执行了“增人不增地，减人不减地”的政策以及“承包期30年不变”的法律规定不无关系。总体而言，外嫁女的农村土地承包权益没有得到有效保护。现行立法虽然对外嫁女的农村土地承包权益予以了考虑，但相关立法脱离了农村实际。
一、外嫁女的概念及农村土地承包权益的范围
（一）外嫁女的概念
目前，法律上对外嫁女没有一个明确的定义，理论界也对外嫁女的概念没有形成统一的表述，但学者间各自对外嫁女的界定都大同小异。有学者认为，外嫁女指出嫁
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不出村，户籍仍留在本村的农村户口的妇女、招赘男子及其子女。笔者认为，这种定义使外嫁女的范围过于宽泛，不利于外嫁女农村土地承包权益的更好保护。从字面含义来看，外嫁女不仅包括农村出嫁的妇女，而且还包括城镇出嫁的妇女，对于本文而言，探讨的外嫁女仅指农村出嫁的妇女。为便于本文的进一步论述，笔者将外嫁女界定为，与本村以外的男性结婚的妇女。从这一定义我们可以得知，外嫁女首先必须是农村妇女，因为只有农村集体经济组织的社员，才享有农村土地承包经营权；其次
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农村土地问题立法研究课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察——对我国10个省调查的总报告》，《法商研究》2010年第1期。 ②
商春荣：《中国农村妇女土地权利保护研究》，中国经济出版社，2010年，第25页。
外嫁女的结婚对象必须是本村以外的男性，如果男女双方系同村，则不是本文探讨的范围。具体而言，外嫁女主要包括以下两种类型：第一、与其他村的男性结婚的妇女；第二、与城镇男子结婚的妇女。对于“倒插门”这种情况，虽然情形十分相似，之所以没有将其纳入“外嫁女”的范围，主要基于两个方面的考虑：首先，这个时候没有必要再对男性的权利予以强调，法律面前人人平等，而外嫁女的农村土地承包权益之所以容易受到侵害，是因为农村依然存在“男尊女卑”的伦理观念，有必要再从法律的角度强调外嫁女的农村土地承包权益的存在；其次，“倒插门”这种情况相对较少。 还值得注意的是，外嫁女离婚或者丧偶情况下，其在新的居住地的土地承包权益也应当予以保护。对于外嫁女是否将户口迁出本村，这是认定外嫁女是否能享有农村土地承包权益的条件问题，与外嫁女本身的定义无关。
（二）农村土地承包权益的范围
农村土地承包权益是指农村土地承包经营权以及由其衍生的附属权利而组成的权利群。笔者认为，农村土地承包权益的范围包括农村土地承包经营权、以及由此衍生的土地征收补偿款分配权等附属权利。值得注意的是，宅基地使用权并不包含于农村土地承包权益的范围。宅基地使用权是基于集体经济组织成员身份而享有的，与农村土地承包经营权是一对并列的权利。顾名思义，农村土地承包权益是基于农村土地的承包而产生的相关利益，因此从这个意义来讲，宅基地使用权也并不包含于农村土地承包权益的范围。
二、农村土地承包经营权的性质
从现行立法来看，对农村土地承包经营权的性质的界定已无争议，《农村土地承包法》的立法说明就明确指出，将农村土地承包经营权定性为物权是其立法目的之一，2007年颁布的《物权法》更是明确将农村土地承包经营权纳入用益物权的范畴。有学者认为，讨论某种权利是物权还是债权没有意义，最好是对该权利能够发生怎样的权利，使其发生怎样的权利才妥当作个别判断。③这种观点虽然有利于司法实务，但这种权利性质的争议对司法实务也并非毫无意义。虽然现行立法已将农村土地承包经营权定性为物权，但仍然有必要对其背后的法理进行比较分析，以便在司法实践中更好的理解和适用法律。
首先，农村土地承包经营权是物权，那么农村土地承包经营权就应当是一种独立的支配权，但是农村土地承包经营权连带于联产承包，且不能自主转让，这似乎呈现的是债权的性质。实际上，正如有的学者所述，“联产是在特定历史条件下公社制和计划经济没有彻底退出农村的残余??也是农民搞承包制为规避政治风险而被迫妥协的产物??”④。同时，并不是所有的物权都具有自主转让性，例如德国民法典第
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1059条就规定“用益物权不得转移??”但对于《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的转让要经发包方同意这一点，笔者认为其合理性值得商榷。
其次，农村土地承包经营权基于其物权性质，是一种对世权。对世权是与对人权相对应的一种权利，具有对世效力。所谓对世效力，即权利人之外的一切人都是义务主体，均负有不得侵害该权利的义务。农村土地承包经营权是基于土地承包经营合同而产生的权利，合同具有相对性，因此农村土地承包经营权的效力似乎仅限于特定的
③④
梁慧星：《中国物权法研究》，中国政法大学出版社，1998年，第26页。 王洪友：《论农地承包经营权的物权性质——与债权论者商》，《西南科技大学学报》2004年6月，第21卷。 ⑤
杜景林，卢谌：《德国民法典评注总则·债法·物权》，法律出版社，2011年，第541页。
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债务人即发包人。实际上，农村土地承包经营权与土地承包经营合同是两个不同的概念，土地承包经营合同是获得农村土地承包经营权的方式，承包人获得农村土地承包经营权后，其权利效力的对象就不仅仅是发包人。我们可以说发包人是承包经营合同的债务人，但不能说发包人是农村土地承包经营权的债务人。虽然农村土地承包经营权的内容具有约定性，这与物权法定原则相违背，但不能据此就认定其为债权。因为土地承包经营合同的内容不过是法律规定在实践中的具体落实，农村土地承包经营权在性质上仍是一种物权。
三、实践中存在的问题及对《农村土地承包法》的反思 （一）实践中存在的问题
总体而言，在我国“男尊女卑”伦理观念的作用下，在“增人不增地，减人不减地”政策的影响下，农村外嫁女失地情况十分严重。尤其是近年来随着城镇化的发展，城市周边的集体土地被大量征用，在利益的驱使之下，村民组织对本村外嫁女的承包地进行非法回收，而外嫁女在新的居住地又往往无法分到土地，这种情况严重侵害了外嫁女的农村土地承包权益。但外嫁女的农村土地承包权益受到侵害，其问题不仅仅出在发包人一方，外嫁女要求分割承包地这一环节上也出现了障碍。
1、发包方侵害外嫁女农村土地承包权益的情形 农村土地承包经营权，是农村集体经济组织成员依法享有的承包集体土地的一项权利。实践中发包方侵害外嫁女农村土地承包权益的情形主要包括四种：①对外嫁女原有农村土地承包经营权的侵害。农村土地承包经营权的承包人必须是农村集体经济组织成员，而一些村民组织不分情况，不管外嫁女在新的居住地有没有分到土地，都以外嫁女已失去集体成员身份为由，非法将其承包地收归集体所有。②外嫁女在失去原有农村土地承包经营权的情况下，在新的居住地无法分到土地。外嫁女因结婚这一法律事实已使其成为了新居住地集体经济组织的成员，但由于现行立法以及相关政策的原因外嫁女在新的居住地往往无法分到土地。《农村土地承包法》第30条规定，“妇女结婚，在新的居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地??”这一规定虽然其立法目的是保护外嫁女的农村土地承包权益，但实践中却产生了相反的作用。由于立法的缺失，村与村之间缺乏相关数据的共享机制也缺乏相应的沟通，致使外嫁女新居住地的村民组织根本无法得知其原承包地是否被收回，而以此为由拒绝向嫁入的妇女分配土地。除此之外，还有一些地方的村民组织，以“承包期30年不变”以及“增人不增地，减人不减地”的政策为由拒绝向嫁入的妇女分配土地。③外嫁女因离异而失去农村土地承包经营权的情形。据调查反映，大多数村的妇女离异后其承包地都由其前夫继续承包，显然其农村土地承包权益受到了侵害⑥。当然也有例外，例如黑龙江的妇女离异回娘家后，承包地可以由其继续承包。④外嫁女因丧偶而失去承包地的情形。总体而言，外嫁女因丧偶而对其前夫的农村土地承包经营权的继承在各省都得到了较好的保护。但如果丧偶妇女再嫁入其他村，其承包地往往会被集体收回。
2、分割承包地环节对外嫁女农村土地承包权益的侵害
根据《农村土地承包法》第15条的规定及现行的农地政策，我国对集体土地的承包基本上以农户为单位。对于何为农户《农村土地承包法》并没有规定，但《民法通则》对其有明确的规定。所谓农村承包经营户，指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事商品经营的农村集体经济组织成员。农村承包经营户既可以是个人经营，也可以是家庭经营。家庭共同经营的以家庭共同劳作为基础，家庭成员共同享有农村土地承包权益。显然，以家庭经营的农村承包经营户以共同关系为基础，这种共
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陈小君：《我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径》，《现代法学》2010年第3期。
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同关系既可以是夫妻关系，也可以是父母子女关系。在共同关系存续期间，家庭成员不得请求分割承包地，在共同关系终止、妇女外嫁或家庭成员分家等情况下，其家庭成员可以请求分割承包地。但在中国“男尊女卑”的伦理观念、“男娶女嫁”的婚嫁方式下，嫁出去的姑娘如同泼出去的水。如果外嫁女再来主张其在娘家的农村土地承包权益，不但得不到娘家人的理解，而且还会影响彼此之间的亲情关系，在这种情况下大多外嫁女都放弃对承包地的分割权，进而失去了土地。从这一点可以反映出，我国现行农村土地立法虽然在某些方面具有先进性，但却脱离了我国农村实际，或者说是在借鉴国外先进立法经验的过程中没有真正实现法的本土化。
（二）对《农村土地承包法》的反思 农村土地承包经营权作为物权，无论其主体的性别如何都可以用物权的对世效力排除包括发包人在内的一切义务主体的侵害与干扰。如果发包方在承包期内非法将承包地收回，那么土地承包权人可以请求排除妨害。根据这一分析，《农村土地承包法》第30条“??妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”和第54条“发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：??剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权；”未免成为了累赘规定，除了具有法律上的宣示意义外并无实际价值。《农村土地承包法》第30条虽然从立法目的来看，是为了保护外嫁女的农村土地承包权益，但由于其脱离了我国农村实际，使其产生了相反的作用。例如：某些民村组织往往利用这条规定拒绝向嫁入本村的妇女分配土地，其理由就是只要外嫁女在新居住地没有分到土地，原居住地的承包地就不得收回，那么外嫁女就依然有土地。另外，从反对解释的角度来看，《农村土地承包法》第30条只规定了妇女主体，对于男子“嫁入女方”的情形未作规定，那么根据反对解释对于“上门女婿”的原承包地就可以回收，这显然与立法本意相违背，故建议立法部门完善该条规定。
四、外嫁女农村土地承包权益的保护
对外嫁女农村土地承包权益的保护不仅涉及外嫁女的切身利益，而且关系到法律面前人人平等原则的落实，关系到农村妇女基本人权的保障，关系到社会主义新农村的建设，也关系到农村社会的和谐稳定，同时也是解决“三农”问题的应有之意。我们必须正视，在市场经济背景下，一部分人在片面追求利益的过程中严重侵害了农村妇女的权益，歧视农村妇女、将农村妇女视为次等公民等现象造成了外嫁女农村土地承包权益保护的严重不足。外嫁女农村土地承包权益的保护既是一个法律问题，同时也是一个社会问题。保护外嫁女农村土地承包权益应当注意以下三个方面：
（一） 统一确定成为集体经济组织成员的标准
农村土地承包经营权基于土地承包经营合同而产生，但并非任何人都可以与集体经济组织签订土地承包经营合同，只有集体经济组织成员才享有这项权利。对于如何才能成为集体经济组织成员以及具体的标准，在实践中各地不一。有的地方严格按照是否具有集体经济组织所在地的户籍作为唯一的判定标准；有的地方又以是否与集体经济组织产生实际的权利义务关系为判定标准；也有的地方采用了折中的方式，结合了前面两种标准，以户籍判定为主，辅之以与集体经济组织产生实际的权利义务关系为标准。笔者认为，应当按照第一种方式统一标准。如果外嫁女未将户籍迁到新居住地，那么当然是集体经济组织的成员，继续享有土地承包经营权，但对于集体经济组
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织应尽的义务也应当履行，因为权利义务是对等的，没有义务也没有权利的存在。如果外嫁女将户籍迁到了新居住地，那么将失去原集体经济组织成员的身份，但在新居住地未分到土地而原承包地由其娘家人继续承包的情况下，外嫁女可以请求与娘家人分割承包地。如果外嫁女将户籍迁入新居住地未分得土地，而原承包地又被集体经济组织收回时，则可以基于物权的排他性而请求排除妨害，即使原承包地被集体经济组织分给了其他集体成员，外嫁女依然可以请求继续对原承包地进行承包，这一理解正好印证了《农村土地承包法》第30条的规定。
（二） 建议《农村土地承包法》增设外嫁女分割承包地的条款
《农村土地承包法》第30条规定，外嫁女在新居住地未分到土地的情况下，原集体经济组织对其承包地不得收回，但实际上外嫁女对原承包地根本不便于管理，承包地的实际管理多由其娘家人负责。依照《农村土地承包法》第15条的规定，我国农地的承包基本上以农户为单位，在这种土地承包经营方式下，外嫁女只是承包经营户的家庭成员，对承包地只享有共有权利，在结婚时虽然有权请求分割共有的承包地，但此时只是涉及承包经营户内部财产的分割，与发包方并无关系。根据民法原理，这是《民法通则》中规定的共有物分割问题，尽管《民法通则》中对此已有相关规定，但为了更好保护外嫁女的农村土地承包权益，有必要在《农村土地承包法》中增设外嫁女分割承包地的条款。至于如何表述法律条文，笔者认为以下表述值得借鉴“承包期内，妇女结婚的，有权请求以实物分割的方式强制分割原家庭共同承包的土地，并取得其应得份额。妇女结婚后在新居住地取得承包地的，不得就原家庭共同承包的土地主张权利。”⑦
（三） 在农村大力宣传《农村土地承包法》以及相关政策规定
男女平等的观念最早起源于西方国家，虽然新中国确立了男女平等的观念，但在我国农村至今“男尊女卑”的观念依然没有彻底消除，外嫁女的农村土地承包权益受到严重的侵害，因此有必要在农村大力宣传《农村土地承包法》以及国家相关政策规定，这样不仅能够在农村良性渗透男女平等的观念，而且还能促进对外嫁女农村土地承包权益的保护。与此同时，虽然《物权法》已将农村土地承包经营权纳入物权范畴，外嫁女农村土地承包权益受到侵害时，可以利用农村土地承包经营权的物权效力排除包括发包方在内的义务主体的侵害，但法律仅仅是一种维权的工具，外嫁女能否运用这些工具，取决了外嫁女的权利意识。实践中即使外嫁女具有的一定的权利意识，但由于其权利意识较淡薄，也由于种种原因放弃了农村土地承包经营权，因此在农村大力宣传《农村土地承包法》以及相关政策有利于增强外嫁女的权利意识，对保护外嫁女农村土地承包权益具有重要作用。
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陈小君，麻昌华，徐涤宇：《农村妇女土地承包权的保护和完善——以具体案例的解析为分析工具》，《法商研究》2003年第3期。
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