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论网络环境下《反不正当竞争法》中的竞争关系
作者：姚瑶
来源：《法制与社会》2018年第22期
摘要近年来互联网不正当竞争案件频发，传统直接竞争关系理论面临着前所未有的挑战，在各国立法中，竞争关系作为界定不正当竞争行为的先决条件在不断淡化。本文通过对国内外立法和国内司法判例的研究分析，对竞争关系作出进一步的解释。本文肯定竞争关系淡化的进步意义，同时突出竞争关系对诉权确定的必要性。 关键词《反不正当竞争法》 竞争关系 网络环境 一、前言
“随着信息的发展，有价值的不是信息，而是注意力。”正是由于这样的经济特征，网络不正当竞争案件频发，前有“3q”之争为典型，后有“360插标案”、“广告屏蔽案”等。根据我国司法实践，界定不正当竞争行为通常判断以下因素：一是主体资格是否为经营者且二者存在竞争关系；二是该商业行为是否违法。传统意义上，竞争关系是指同业竞争，即商品之间（或近似商品）具有替代关系的经营者争夺交易机会的关系。但在网络环境下，竞争关系的认定有了新的变化，学者们对竞争关系进行了广义解释或倡导竞争关系的淡化。 二、竞争关系的立法考察
从国内来看，不管是1993年还是2018年实施的《反不正当竞争法》，从对不正当竞争行为的定义来看，法条本身并没有明确规定经营者之间须有直接的竞争关系，只是规定了主体要件，行为要件和结果要件。从《反不正当竞争法》第二章来看，其列举了7种类型的具体不正当竞争行为，即：混淆行为、商业贿赂、引人误解的虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业诋毁和网络不正当竞争行为。从法条的表述上看均采用“经营者不得……”的表达形式，对竞争关系并没有作出要求。纵观整个《反不正当竞争、法》条文，很难明确认定竞争关系的必要性。
从域外来看，一些国家和地区也淡化了竞争因素，将不正当竞争行为称为不公平交易行为。WIPO《关于反不正当竞争的示范条款》（以下简称示范条款）第一条从诚实信用原则的角度来界定不正当竞争行为，其并未论及经营者之间直接竞争因素，旨在考虑到不正当竞争行为也可能产生于无直接竞争关系之中。《巴黎公约》关于不正当竞争行为的理解与认定的核心要素在于判断竞争行为，而不在于两个主体之间是否存在竞争关系。对比两个国际通则，示范条款在不正当竞争行为的认定上更加宽泛，例如，甲公司将乙公司的驰名商标用于同乙公司完全不同的商品上，虽然甲公司与乙公司不存在直接的竞争关系，但甲公司的该行为使其获得了
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相对于其他未使用该驰名商标竞争者的竞争优势，实则也是不正当竞争行为。德国《反不正当竞争法》的修订也适应了国际潮流，该法的适用对主体之间具体或抽象竞争关系的存在已经不作要求了。
一言以蔽之，在反不正当竞争法的立法层面上，已呈现出竞争关系淡化的趋势，多使用“市场交易”、“商业行为”等表述，且将认定不正当竞争行为的核心点聚焦在行为的正当性本身上。
三、竞争关系的司法考察
纵观近五年来，法院对涉及网络的不正当竞争案件的审理都是以当事人之间是否存在竞争关系为前提，但对竞争关系的理解，都作出了广义上的解释。 （一）商业诋毁案
在搜狗诉360安全卫士篡改默认浏览器及商业诋毁一案中，法院认为搜狗科技公司与奇虎360公司具有同业竞争关系。一方面，在浏览器软件的开发和发行上，搜狗科技公司和奇虎360公司分别是搜狗浏览器和360浏览器的开发者和发行者，属于同业竞争；另一方面，360安全卫士对搜狗浏览器的安装产生实质性的影响，可能对搜狗科技公司的合法权益产生影响，因而二者是具有竞争关系的同业竞争者。在腾讯诉奇虎科技等公司商业诋毁案中，法院认为腾讯对奇虎科技提起不正当竞争之诉必须满足两个条件，一是二者之间具有竞争关系，二是奇虎科技实施了不正当竞争行为。在竞争关系的界定上，法院从主体的经营范围、涉案产品的用户群、网络服务范围、用户市场和广告市场等网络服务市场中具有竞争利益来判定二者间具有竞争关系。
（二）广告屏蔽案
邀游曾推出带有广告快进功能的浏览器，其后遭受各大互联网视频公司的抵制，被认定为不正当竞争行为。在优酷视频诉猪豹浏览器广告屏蔽案件中，猎豹浏览器歧视性屏蔽优酷网视频广告，虽然视频网站和浏览器属于不同的行业，不具有直接的竞争关系，但猎豹浏览器的屏蔽行为直接影响优酷网广告收益，破坏了优酷网的商业模式，因而己构成不正当竞争。同样，在爱奇艺诉“VST全聚合”广告屏蔽案中，法院认为，虽然二者经营范围不同，但二者的商业利益存在此消彼长的关系，因此二者形成竞争关系。在此类案件中，法院更偏向着眼于经营者是否违反诚实信用和商业道德来提高自身的竞争优势。 （三）流量劫取案
搜狗公司利用自身输入法的优势地位，通过在输入法中增加搜索插件，来引导用户直接进入搜狗搜索进而带动竞价排名的收入。在该案中，虽然搜狗输入法和百度搜索之间不属于同一行业，但两公司都有搜索引擎的经营业务且搜狗输入法与搜狗搜索密切结合，因而在用户群体、服务内容和盈利模式上相互重合，二者存在竞争关系。再者，其利用用户已经形成的百度
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搜索的使用习惯，在侵犯用户知情权的情况下诱导用户点击搜狗候选词进入搜狗搜索结果页面，减少了百度搜索引擎的商业机会，在广义上，存在属于破坏他人竞争优势而产生的竞争关系。在央视国际公司诉融特公司案和吉林电视台诉百度公司案中，法院亦是从当事人的业务范围结合互联网环境以及利益关联来论证竞争关系。
互联网不正当竞争案件的类型还在不断扩展，作为互联网重要入口的应用商店也已经成为必争之地，众多手机厂商逐渐收回应用商店的运营权，甚至对第三方应用商店进行限制，如，小米公司与360公司之间互诉对方不正当竞争案。互联网领域的竞争已经突破了行业领域的界限，向软件和硬件经营者之间的竞争发展。从上述案件中可以看出，法院以当事人双方是否存在竞争关系为案件审理的前提条件，在界定竞争关系时多以经营范围、用户市场和商业利益的直接利害关系为依据，但逐渐侧重于判断是否分流竞争者的流量和消费者注意力。同时，也鲜少认定当事人之间不存在竞争关系，而且审理的重点也更偏向于不正当竞争行为本身。在司法实务中对竞争关系的解释越来越宽泛，以至于有学者认为侵害本身就说明了竞争关系的存在，竞争关系是不必要的。 四、竞争关系必要性分析
在笔者看来，在立法上虽然没有明确要求竞争关系，且司法上对竞争关系的界定也越来越宽泛，但不能否认竞争关系对于《反不正当竞争法》来说是必不可少的因素。在立法上，各国越来越淡化竞争关系，是无可厚非的，主要因为两个原因：一方面，随着市场经济的发展，《反不正当竞争法》的利益保护结构趋于多元化，既保护竞争秩序，也保护消费者权益、竞争者权益以及公共利益，因此，在涉及直接侵害消费者和公共利益时，竞争关系变得不必要；另一方面，由于知识产权经济的蓬勃发展，各国更加注重对知识产权的保护，但就知识产权法而言是远远不够的，需要《反不正当竞争法》的兜底保护，因而不强调竞争关系。但是，以市场竞争为目的始终是区别不正当竞争行为和一般侵权行为的重要标准，以市场竞争为目的则说明经营者之间应存在竞争关系。
笔者认为，竞争关系因素就像一块标尺，标刻着《不正当竞争法》和《侵权责任法》疆域的界限，同时对诉权有极大的影响，对竞争关系的合理解释更有益于权利的平衡。以德国《反不正当竞争法》为例，其将不利于消费者的误导性广告行为纳入调整范围，虽不再要求当事人之间存在具体或抽象的竞争关系，但当竞争者提出排除妨碍和停止侵权的请求权时，仍要求其存在竞争关系。可见，竞争关系并不是一个绝对的存在，而是一种适时的存在，存在其必要性。理论上，竞争关系有直接竞争关系和一般竞争关系之分，直接竞争关系要求经营者的产品或服务具有可替代性，一股竞争关系是一种广义上的解释，包括为自身争取更多的竞争优势和破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。若普遍采用竞争关系广义解释，可能导致滥诉。比如，甲公司通过网络捏造散播乙公司的不实事实，诋毁其商誉，导致乙公司遭受损失。在此案中，若甲公司是基于与乙公司问的竞争关系而排挤乙公司，则应成立商业诋毁的不正当竞争之诉；若甲公司不是以竞争为目的且二者问没有竞争关系，则只能是侵害名誉权的侵权之诉。根据最高人民法院在百度公司和奥商网络公司不正当竞争一案中对竞争关系认定的解释，该案中若甲基于侵权事实提起不正当竞争之诉，那甲乙之间的竞争关系很难被否定，竞争关系的认定也显