2003年中国证券市场法制建设年度报告 1.证券法修改过程中，一直明确要处理好规范和发展的关系，要通过这次修改促进证券市场的创新。这其实是在宏观上为证券市场以及参与各方总体定位。 2.发行监管体制改革的方向和目标就是要逐步强化市场的约束机制，我国最终会实现证券发行审核从核准制向注册制过渡，但是会有一个较长的过渡期。 3.我国相关法律规则的颁布和实施在改善券商赢利模式、推进券商向现代金融企业方向发展的努力十分明显。 4.2003年里，一些直接将证券市场与推进企业改革联系的法律规则和规范性文件予以发布，涉及到上市公司的资产管理和治理结构。对国有企业改制的规定专门涉及到了管理层收购，严禁“自卖自买”国有产权。 5.值得关注的是，新的《证券投资基金法》对一些目前争议较大的问题，法律采取了回避的态度，同时也为基金管理公司日后受托理财预留了空间。 6.证券市场的监管在注重实效的同时下，也要进一步体现法制化的要求，强调依法监管。交易所相关自律中介组织积极推进行业诚信建设。 7.证券民事赔偿机制的建立，给投资者请求司法救济的权利，但这一制度应“备而不用”，更应强化行政与刑事责任对违规行为的处罚、遏制作用，而探讨投资者权益的民事保护的时候一定要注意司法介入并非万能，要适度。 2003年，我国证券监管部门遵循“法制、监管、自律、规范”的既定方针，坚持改革的力度、发展的速度与市场的可承受程度相统一原则，将工作的重点放在法律法规的执行和市场机制的调整上。从各项法律、法规、规章和规范性文件的执行效果考察，证券市场的法治观念已经渗入到参与证券市场的各方主体；法制手段被更多地用来解决这一特定阶段中国证券市场所面临的具体问题。 一、《证券法》修改为证券市场及参与各方总体定位 关于证券市场以及参与各方的总体定位是通过《证券法》的修改体现出来的。早在2002年底，中国证监会就提出《证券法》修改征求意见稿。在2003年6月，《证券法》的修改被列为全国人大常委会公布的2003年的13项立法计划之一。2003年7月，全国人大财经委《证券法》修改起草工作组成立。原计划在2003年年底提请全国人大常委会审议的《证券法》修改草案因准备工作不足被推迟。 在《证券法》修改过程中，一直明确要处理好规范和发展的关系，要通过这次修改促进证券市场的创新。这其实是在宏观上为证券市场以及参与各方总体定位。《证券法》的相关规定为证券市场定位，也为多层次资本市场的发展设定基本框架。其中具体规定所涉及到的问题，比如分业经营与管理、现货交易、融资融券、国企炒股、银行资金入市等，给参与各方设定了活动空间。实际上要达到这一目的，仅仅通过《证券法》的修改还不够，还需要结合其他相关法律规则的相应修改。比如分业经营与管理问题，就和《中华人民共和国银行业监督管理法》以及修改《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国中国人民银行法》密切联系起来的。后三部法律中为金融混业预留空间，《证券法》的修改应在同一问题上，从自身角度出发加以规定。其他方面的问题也需要不同法律规定从不同角度出发作出协调性的规定。[!--empirenews.page--] 另外，在2003年关于《公司法》修改的探讨也非常多。这些探讨比较深入和全面，在理论上为《公司法》的修改做了充分准备。而且，最高人民法院也发布了《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》的征求意见稿。这一司法解释本身，需要改进的地方甚多。它很重要的意义之一可能在于，系统地梳理出了《公司法》颁行将近十年来所暴露出来的问题。这方面的规则对上市公司很重要，因为直接涉及到股东权益的司法保护。对于证券市场其他各方主体也很重要，因为他们绝大多数是采取公司形式的，除针对例外情况有特别规定的外，基本上要一体适用公司法以及相关司法解释所确立起来的规则。 二、发行制度改革日趋市场化 在2003年底，证监会发布了《证券发行上市保荐制度暂行办法》、《股票发行审核委员会暂行办法》和《股票发行审核委员会工作细则》，这在规则上为保荐制度的正式启动做好了准备。 10多年来，我国股票发行制度所采用的形式有审批制度下的额度控制和核准制两种。期间，在这两个大的制度框架下，又有过若干具体规则上的变化。目前所采取的保荐制应该说是核准制下一种更为市场化的方式。所谓“保荐制”即指由保荐人（券商）负责对发行人的上市
推荐和辅导，核实公司发行文件与上市文件中所载资料是否真实、准确、完整，协助发行人建立严格的信息披露制度，并承担风险防范责任。 从附表关于发行制度演变简介中可以看出，发行监管体制改革的方向和目标就是要逐步强化市场的约束机制，进一步减少乃至消除行政力量对选择证券发行人的干预。改革的每一步骤都体现出了提升上市公司整体质量，为券商创造公平竞争环境的努力。但是任何制度的推行都无法脱离中国国情。可以预见在未来相当长的一段时期里，中国证券市场在发行的问题上所面临的主要矛盾仍然是，有上市融资愿望的企业很多，市场的容纳能力有限。中国最终会实现证券发行审核从核准制向注册制过渡，但是会有一个较长的过渡期。 作为发行制度改革的一个部分，要把好市场准入关，必须有一个公开透明、廉洁公正、权责明晰、专业高效的发审委。在2003年颁布了《股票发行审核委员会暂行办法》和《股票发行审核委员会工作细则》。与改革前的情况相比较，新规则使发审委更能充分实现作为一个机构在制度设计上的期望，调整了发审委的组成，委员人数为25名，部分委员为专职。新的发审委员在专业背景、执业经历和工作时间等方面都更能满足发行审核的要求；再就是对发审委的监督也进一步加强了。他们的工作更透明，不仅发审委的组成人员向社会公布，而且还要公布发审委会议时间、参会委员名单、审核企业名单及审核结果。人员在定期轮换，委员每届任期一年。建立起了委员的问责机制和监督机制。 三、为券商向现代金融企业方向发展提供制度保证 在2002年券商全行业亏损，2003年这一状况在延续。相关法律规则的颁布和实施在改善券商赢利模式、推进券商向现代金融企业方向发展的努力十分明显。 （一）改善证券公司的治理结构 《证券公司治理准则（试行）》的颁布，理清了股东大会、董事会、监事会及经理层之间的关系，对证券公司内部各主体行为的规范有利于在证券公司内部建立完善的权力制衡机制，避免出现内部人控制和大股东追逐短期利益、直接干预证券公司日常经营或者通过不公平交易向自身输送利益，侵害客户合法权益和小股东利益的行为。该《准则》从两个方面规范了董事会的运作：一方面是对董事会的构成提出了明确要求，规定在证券公司董事会中，内部董事不得超过董事人数的二分之一，必须设立独立董事，并且对独立董事的职责、权利、义务都作了详细的规定；另一方面是要求证券公司在董事会下设立专门委员会。目前证券公司董事参与决策主要通过董事会例会和董事会临时会议，该《准则》明确要求证券公司董事会就风险管理、审计等事项设立专门委员会，审计委员会由独立董事担任召集人，这是提高董事会运作的规范性和有效性，提高董事会决策效率的重要保证。[!--empirenews.page--] 该《准则》还加强了对证券公司经理层的监管。除了对经理层的任职资格、职责作出明确规定外，证监会还曾发布过《证券公司高级管理人员和分支机构负责人任职管理办法》（征求意见稿）。征求意见稿详细规定了高管人员和分支机构负责人申请任职资格应当具备的条件，应当遵守的基本行为准则，以及相应的责任承担。该《准则》还特别强调证券公司要建立有效的经理层人员激励与约束机制，加强对经理层人员考核与监督的力度，保证对经理层人员行为、绩效评估、监督的持续性和公正性，有利于最大限度地调动经理人员的积极性和创造性，使经理层人员的利益与股东利益相统一，实现证券公司的可持续发展。 财政部发布了《证券公司执行〈金融企业会计制度〉有关问题衔接规定》，同时通知要求上市证券公司和外商投资证券公司以外的证券公司应当自2004年1月1日起执行《金融企业会计制度》，并鼓励其按照《金融企业会计制度》编制2003年年度财务报告并进行相应会计处理。 《关于加强证券公司营业部内部控制若干措施的意见》的发布，旨在进一步加强对证券公司内部控制，该《意见》要求证券公司加强对证券营业部的人事管理、明确证券营业部的岗位设置和责任、加强客户交易结算资金的集中统一管理、建立健全证券营业部稽核制度，加大现场稽核力度等。 （二）拓宽券商融资渠道，增加了证券市场的潜在资金供给量 在2003年，中国证监会发布《证券公司客户资产管理业务试行办法》，规定符合条件的券商可开展集合资产管理业务。客户资产管理的业务范围比较宽泛，而且证券公司既可以为多个客户办理集合理财业务，也可以为
单一客户办理定向理财业务，从事客户资产管理的门槛比较低，客户资产管理的对象也比较广。另外，试行办法还为券商开展专项资产管理业务预留了空间。 《证券公司债券管理暂行办法》以及与此配套的5个文件的颁布，使证券公司经批准可以向社会公开发行或向合格机构投资者定向发行债券。发债受到了券商的青睐。首先，与上市相比，券商发债的难度要小很多，而且发行过程短，融入资金规模大，有利于改善券商的财务结构。其次，经过多次降息，我国利率水平已到历史低位，从而使债权融资成本大大降低。所以在规则发布后，随即有多家券商上报发债申请。按照规定，发债所募集的资金将主要用于补充流动资金。 （三）规范证券公司的退出 在2003年里，大连证券成为第一家被中国证监会作出取消证券业务许可并责令关闭的证券经营机构。除大连证券外，此前已经有鞍山证券等专营证券机构以及广国投、中经开等兼营证券机构退出。 证券公司作为公司的一类，应符合《公司法》关于公司破产、解散和清算的规定。《证券法》中也规定“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的，由证券监督管理机构取消其证券业务许可，并责令关闭”。中国证监会正是根据这些规定，对违法违规行为严重，并且公司已资不抵债，不再具备继续经营条件的大连证券有限责任公司作出取消证券业务许可并责令其关闭的行政处罚决定。[!--empirenews.page--] 值得注意的是，证券公司不同于一般公司的最大特征在于其风险具有扩散性、放大性，证券公司破产或解散退出后往往对证券市场甚至整个金融体系和国民经济产生冲击。因此，对证券公司营运的监控和预警有待进一步加强，比如对于成立保护投资者基金、赔偿、监管等方面，都应该有更为详细的具有可操作性的规定。 四、规范
有序推进国有企业改革 在2003年里，发布了一 些直接将证券市场与推进企业改革联系的法律规则和规范性文件。比如《企业国有资产监督管理暂行条例》，适用于国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产的监督管理。这些资产中有相当大一部分是在上市公司，所以说对这些资产的管理，会涉及到上市公司的治理结构。按照暂行条例的要求，作为履行国有资产出资人职责的机构，国有资产监督管理机构主要通过行使企业出资人权利对所出资企业国有资产实施监督管理。其监督管理的主要内容包括：对所出资企业负责人实施管理，对所出资企业重大事项实施管理，以及对企业国有资产实施管理。 《关于规范国有企业改制工作的意见》规定国有企业改制应采取重组、联合、兼并、租赁、承包经营、合资、转让国有产权和股份制、股份合作制等多种形式进行。国有企业改制，包括转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例等都要遵守该《意见》的规定。在国有企业改制全过程中涉及到的主要环节包括：批准制度、清产核资、财务审计、资产评估、交易管理、定价管理、转让价款管理、依法保护债权人利益、维护职工合法权益、管理层收购等。这些规定对企业的改制上市具有重要影响。 特别是涉及到管理层收购，《关于规范国有企业改制工作的意见》中明确规定，严禁“自卖自买”国有产权。要求收购本企业国有产权的经营管理者，不能参与转让国有产权的决策、财务审计、清产核资、底价确定等重大事项，不得向包括本企业在内国有及国有控股企业借款，不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、贴现等。对企业经营业绩下降负有责任的经营管理者，不得参与收购本企业国有产权。 五、规范基金运作为发展预留空间 《证券投资基金法（草案）》的起草始于1999年4月，在四年半的立法历程中几易其稿，不断完善，在2003年终于颁布。该《证券投资基金法》除总则、附则外，对基金管理人，基金托管人，基金的募集，基金份额的交易，基金份额的申购与赎回，基金的运作与信息披露；基金合同的变更，终止与基金财产的清算，基金份额持有人权利及其行使，监督管理和法律责任等均分章作了规定。这部法将保护投资者合法权益作为立法基本思想，对基金管理公司进行了严格的规范。 值得关注的是，对一些目前争议较大的问题，法律采取了回避的态度。比如事实上，最后通过的基金法最终还是没有明确基金的定义。再比如，投资基金法中规定“基金管理人接受特定机构委托，进行证券投资的具体管理办法，
由国务院另行规定”。这就为基金管理公司日后受托理财提供了政策空间。不排除在《证券投资基金法》出台后的一段时间里，基金管理公司受托理财的具体办法就接着出台。这些都有可能为基金业在实践中进一步发展提供了较大的空间。[!--empirenews.page--] 还应该注意投资基金法与其他规则的必要协调。比如在税负方面，资产管理中委托资产虽由管理人管理，但资产的收益实际由委托人-收益人享有，管理人只收取手续费。根据公认的税法习惯，只对实际受益人征税，不采取重复征税制度。我国目前的税制也应该考虑适应基金资产管理业务的发展。还有公司型和信托型的证券投资基金托管机构功能各不相同，信托型基金被看作公司推出的产品而并非公司实体，因此它的投资不会受《公司法》的限制。我国目前尚无一家公司制基金，但公司制基金一旦得到发展，与《公司法》的冲突就会凸现出来。类似问题已经有所暴露。比如说对于证券投资信托，同一个投资者委托他人资产管理，中国人民银行和中国银行业监督管理委员会的有关规定依据《信托法》界定为信托行为；中国证监会的有关规定依据《合同法》界定为代理行为。同一投资者极有可能委托不同的机构进行同一的资产委托活动，若产生纠纷、诉诸法律，将是不同的结果。 另外，还颁布了一些规则推进基金管理公司治理结构的完善。《基金管理公司治理准则（征求意见稿）》已经发布，并开始征询业内意见和建议。在信息披露方面有：《证券投资基金信息披露编报规则第1号＜主要财务指标的计算及披露＞》和《证券投资基金信息披露编报规则第2号＜基金净值表现的编制及披露＞》的规定。基金管理公司在治理方面具有相当的特殊性，比如更加强调要把保护基金投资者的利益放在突出重要的地位，要弱化股东、董事会对管理层的干预，强化对经营者管理的合法合规性监管等。通过治理和信息披露方面的规定，可以更好地体现出基金管理公司在治理方面的这些特殊性，使基金持有人的利益得到更好地保护。 六、监管与自律注重实效 （一）监管更加透明和规范 《行政许可法》实施后，将更加强调行政机关实施行政行为的透明度、规范性和合法性。证券市场的监管在注重实效的同时，也要进一步体现法制化的要求，强调依法监管。在2003年4月证监会取消第二批27项行政审批项目，中国证监会公布了被取消行政审批项目有关的后续管理方式和衔接工作，并决定改变7项行政审批项目的管理方式，将其分别移交给中国证券业协会、中国期货业协会行使自律管理。中国证监会表示，第二批行政审批项目取消及部分行政审批项目改变管理方式后，中国证监会将根据审慎监管的原则，通过制定管理规范和标准，完善监管手段，加大事中检查、事后稽查处罚力度等措施，进一步加强对投资者的保护和有关业务活动的监督和管理。 （二）证券市场的秩序化将以自律为基础 沪、深两个交易所分别发布了《上市公司投资者关系自律公约》。积极推进投资者关系管理工作，并将其作为公司治理的重点内容之一，这有利于以最小成本实现公司和股东价值最大化。另外，交易所会员的自律管理也在强化。已经推出了《上海证券交易所会员自律准则》和《上海证券交易所会员业务规指引》，这将为进一步强化会员自律意识，规范会员的业务行为，加强证券行业诚信建设，起到积极作用。同时，这也是上证所不断健全监管职能，完善监管方式，提高监管效率的一次有益尝试。[!--empirenews.page--] 注册会计师协会是证券市场中自律方面很重要的一个角色。为加快行业自律管理体制建设，提高行业自律管理水平，中注协就首批拟成立的惩戒、申诉、维权等三个委员会的工作规程，发布了征求意见稿，向广大会员、执业机构及地方协会征求意见。为保证注册会计师作为中介机构在执业上的独立性，证券期货主审会计师须定期轮换。为了维护证券期货相关机构审计工作的独立性，提高其经审计财务资料的质量，中国证监会、财政部最近联合下发了《关于证券期货审计业务签字注册会计师定期轮换的规定》。其核心内容是“签字注册会计师和审计项目负责人为同一被审计客户连续提供审计服务的期限，一般情况下不得超过5年”。 证券业协会在自律方面的作用不可忽视。在2003年，协会颁发《证券业从业人员资格管理实施细则（试行）》。《中国证券业协会投资银行业执业准则》和《投资银行业从业人员执业守则》两个行业规则已经获原则通过。另外，还致力于诚信体系制度
框架和诚信信息管理系统的建设，颁布了《中国证券业协会会员诚信信息管理暂行办法》。 自律组织在发挥积极作用的同时，新产生的一些问题也应该加以深思。比如，券商佣金价格同盟就是其中之一。从2002年起，我国证券交易佣金实行浮动制。现在，在2003年5月，一些地区通过行业自律的形式，规定了本地区证券营业部的佣金下限，在价格上的限制就会涉及到垄断和竞争秩序问题。 七、投资者权益的民事保护取得突破 在2003年证券民事赔偿案件的审理有实质性突破。最高人民法院颁布了《关于审理证券市场虚假陈述的民事赔偿案件的规定》。这一规定是这个审判领域中第一部比较系统的司法解释，对现有的原则性证券法律规定进行了细化，填补了司法实践适用法律的空白，其积极作用当然是不可以低估的。在规定颁布后，大庆联谊、红光实业（现为ST博讯）、*ST渤海、*ST圣方、ST九州、ST同达、ST东方等上市公司被推上被告席。在案件的审理中，仍然在如损失的计算、因果关系的证明、举证责任、诉讼时效、被告的认定、诉讼人数的众多等方面存在较多问题。法院受理的范围还限于虚假陈述类案件，市场操纵类和内幕交易类民事诉讼案件还遥遥无期。尽管法院受理的案件范围有所扩大，但还是存在前置程序。还有规定行政复议导致诉讼中止也将为以后的案件埋下隐患。在诸多被告中，一旦有一人提起行政复议或行政诉讼，法院都将中止民事诉讼，这很可能会使诉讼时间漫长，诉讼成本大大增加。如果再加上执行问题，情况就会更加复杂。 一些法律人士认为，从完善证券市场责任体系的角度考虑，应当建立证券民事赔偿机制，给投资者请求司法救济的权利，但这一制度应“备而不用”，还应看到，目前对证券市场违规行为的行政、刑事处罚力度很不够，“罪罚不适当”。因此，在启动民事赔偿机制的同时，更应强化行政与刑事责任对违规行为的处罚、遏制作用。 在探讨投资者权益的民事保护的时候一定要注意司法介入并非万能，要适度。即使在美国，证券民事诉讼实际获赔的比例也很小，主要是通过庭外和解或其他方式解决。同是大陆法系的我国台湾地区，“证券交易法”实施30年来，还未出现成功的证券民事案。在日本对证券违规行为的处罚主要是通过行政力量实现的。