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司法实践中几种特殊劳动法律关系的认定
作者：张 雨
来源：《商场现代化》2009年第07期
[摘 要] 劳动法律关系是用人单位与劳动者之间劳动权利义务关系在法律上的体现。司法实践中的劳动关系是各种各样的，有些主体不合法，有些内容不合法，有些形式要件不合法，我们需慎重判断这些劳动关系是否有效，而不能妄下结论，这样做对保护合法当事人权益起着至关重要的作用。
[关键词] 劳动关系 劳动法律关系 劳动者 用人单位
劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的关系。劳动法律关系是指劳动法律规范在调整劳动关系过程中形成的法律上的劳动权利和劳动义务关系，是劳动关系在法律上的表现，是当事人之间发生的符合劳动法律规范、具有权利义务内容的关系。劳动关系是劳动法律关系的前提和基础，而劳动法律关系则是劳动关系在劳动法中的具体体现，是符合劳动法律规范并且纳入劳动法律规范调整的那部分劳动关系。在实践中，以下几种情况是否形成了劳动法律关系尚存在争议，很值得商榷：
一、所有的事业单位是否均可以作为用人单位与其工作人员形成劳动法律关系
事业单位，是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由于我国从计划经济时代以来一直实行“劳动—人事”相分离的制度，事业单位与其人员之间的人事关系，由人事部门管理，其人员享受干部待遇，享有一定的身份特权。而企业与其职工之间是劳动关系，由劳动部门管理，其职工只是一般的工人。随着我国社会主义市场经济体制的建立，市场经济的发展要求打破劳动力市场中的身份因素，统一劳动力市场，使劳动力资源从行政配置转为市场配置。
《劳动法》和《劳动合同法》第2条第2款均规定：“国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”而《劳动合同法》第96条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规和这国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。”将以上规定结合起来分析可知，第2条第2款确立了事业单位依照本法执行的基本原则，只要是与其基于劳动合同建立劳动关系的劳动者之间就劳动合同的订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同都可以依照劳动法执行。但是第96条对于上述规定进行了限缩，即对于事业单位与实行聘用制的工作人员，法律、行政法规或者国务院另有规定的依照其规定。如《公务员法》第106条规定：“法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。”
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本人认为，基于事业单位在经费来源、编制管理、工资福利、社会保障等方面都与企业不同，这使得事业单位在人事管理上也与企业有很大的差别，不作区分地将事业单位一律纳入劳动合同法的调整范围在实践中会遇到障碍，特别是公立学校及其教师。比如在德国、法国等大陆法律国家将公立学校视为公务法人，将学校的教师视为公务员。基于我国教育事业主要以公立学校为主，在现有的学术评价体系没有改进的情况下，为了我国教育科学事业的发展，教师这个职业应当具有一定的稳定性，在纳入劳动合同法调整以前应当采取一些过渡性的措施，此外，原来的一些规定在未做出调整以前应当优先适用。 二、事实劳动关系是否是有效的劳动法律关系
事实劳动关系是指无劳动契约或无有效劳动契约，而为劳务之给付。目前学者将事实劳动关系进行了分类，具体包括：一是没有订立书面劳动合同或劳动合同期满，当事人没有续订书面劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同而形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系。
新颁布的《劳动合同法》对于不同类型的事实劳动关系采取了如下态度：
1.对于没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，《劳动合同法》采取了认可的态度。《劳动合同法》第10条规定：“建立了劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，从第10条来看，《劳动合同法》对于无书面劳动合同而形成了事实劳动关系是认可的。第11条明确规定了订约期间由于没有书面劳动合同劳动报酬的确立方式。第82条则规定了超过一个月的订约期而没有签订书面劳动合同时用人单位应该承担双倍给付工资的责任。
2.对于无效劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动合同法也采取了认可的态度。《劳动合同法》第28条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据第28条的规定，我们认为其确定了劳动关系的无因性原则，即书面劳动合同的无效并不必然导致劳动关系无效，劳动者已经按照无效的劳动合同履行劳动给付的，用人单位应该给付相应的劳动报酬。
3.《劳动合同法》对于双重劳动关系采取适度许可的态度。因此，《劳动合同法》颁布实施后，双重劳动关系一般不会导致事实劳动关系的产生。过去之所以会出现双重劳动关系导致的事实劳动关系，是因为立法上对双重劳动关系持否定态度。因此，在先的劳动法律关系存
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在，将否定后订立的劳动合同的效力。新《劳动合同法》第39条规定：“有下列情形之一的，用人单位可解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”该规定从侧面承认了双重劳动关系，并规定只有当在后产生的劳动关系阻止在先产生的有效的劳动合同履行时，才可能产生双方劳动关系解除以及损害赔偿问题。
三、非法用工单位与劳动者建立的劳动关系是否是有效的劳动法律关系
根据劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条第1款的规定：非法用工是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与劳动者之间建立的实际的用工关系。对此是否适用《劳动合同法》呢？目前我国的司法实践中，不承认非法用工主体的用人单位地位，进而否认这种与劳动者实际建立的用工关系为劳动关系。但是在理论上一直有人认为，为了保护劳动者利益，应该视同有效处理。本人对此表示认同，一是从有利于保护劳动者的立法宗旨出发，如果否认其为劳动关系，则应该适用民法的相关规定，劳动者则失去了劳动法的倾斜保护；二是从责任的承担来看，非法用工单位的违法行为不应该让劳动者承担其违法后果；三是从既有的法律规范来看，《工商保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法》都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认；四是新《劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
四、公司董事与公司之间的关系是否是劳动法律关系
在《劳动合同法》制定过程中，对于高级劳动者（包括公司高级管理人员）是否适用劳动合同法，一直存有争论。根据劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳动部发［1994］360号）的规定，厂长、经理是由上级部门聘任（委任）的，应与聘任（委任）部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。但是，随着我国公司法实践和劳动法的发展，公司董事等高级管理人员与一般劳动者的区别越来越明显，因此，有所区别的确定不同于一般劳动者的法律规则具有一定的合理性，理由如下：
1.从劳务关系角度，董事更多的是作为管理者，应为劳动者相对人。董事等高管人员的行为更多的是替代雇主进行经营、管理，即行使雇主授予他们的只是命令权，因此，董事应为劳动者相对人，而非劳动者。
2.从报酬角度，董事的劳动报酬主要体现对其经营管理的激励，而非劳动者工资的对价性和保障性的结合。董事的报酬，多是根据公司经营收益而定，体现了公司对于其履行经营管理