小说、剧本著作权侵权认定初探
——以琼瑶诉于正案为例
摘要：对于小说、剧本的著作权侵权纠纷的认定，因其作品属性的特殊，应当有一个综合而审慎的分析。除了对比《著作权法》列举的侵权方式外，在分析具体行为时还应该从三个方面深入理解。一是作者是否有接触原作品的可能性，二是作品的实质性相似的认定，三是是否是合理借鉴的认定。关于实质性相似的认定还需要从作者的独创性、作品整体相似性以及特定场景、公有素材以及有限表达的认定三个角度分析。 关键词：小说 剧本 著作权 剽窃 抄袭 引言：
2014年4月15日，台湾著名编剧、作家琼瑶发表长微博举报大陆编剧于正编剧的《宫锁连城》抄袭其著作《梅花烙》。随着事件的发酵，5月28日，琼瑶对于正等五方提起诉讼，正式走上了法律维权道路。12月5日，北京市第三中级人民法院（北京三中院）第一次开庭审理了此案，耗时九个多小时，但并未当庭宣判。之后，国内109位编剧签署联合声明，声援琼瑶，呼吁保护原创，并称“拭目以待法律对此做出公正的判决”。12月25日，北京三中院对该案进行了宣判，判决要求，五被告立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为并连带赔偿琼瑶经济损失及诉讼合理开支共计500万元，要求被告于正刊登致歉声明，向琼瑶道歉，消除影响。
由于琼瑶与于正的知名度，此案从一开始就是社会舆论的热点，而判决的结果更是会对整个编剧界起到一个示范的效应，所以北京三中院在此案的审理中非常谨慎，不仅庭审耗时较长、择日宣判还引入了专家辅助人。在庭审过程中总结了本案的6个争议焦点，其中于正的作品《宫锁连城》是否侵犯了《梅花烙》剧本及小说的著作权，是该案件最终判决的基础。本文也将结合该案，就小说、剧本著作权的侵权认定进行一下探讨。
一、小说、剧本著作权侵权行为的界定
著作权侵权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或者行使著作权
人专有权的行为。i具体来说，就是违反了著作权法侵害著作权人享有的著作人身权、著作财产权的行为，在我国也即是指行为人实施了《著作权法》第四十七条和第四十八条所规定的行为，造成了他人财产或非财产损失，都属于著作权的侵权行为。
根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，我国著作权法所称之作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可以看到的是，智力成果并不天然的受到著作权法的保护，只有当其以某种客观的、具体的形式为人所感知的时候，且客观表达满足一定的独立性的时候，其才是著作权法保护的对象。而本文探讨的小说、剧本，它相较于绘画、摄影、书法等艺术表现形式有其特殊等地方，后者们能够以线条、色彩等元素清晰的作为表达，而前者却更为复杂，更难判断。台词、人物是小说、剧本最直接的基本的表达，但在二者之前的侵权诉讼案中，除了指明具体的涉嫌抄袭之处外，往往还会从整体上主张构成抄袭。比如，在庄羽诉郭敬明案中，原告主张被告在作品构思、主要线索、故事情节、人物特征等方面抄袭了原告的作品，在陈凯歌诉胡戈的“馒头案”中，原告的主张的侵权也是基于被告引用了原告作品的片段，并按照原告作品的故事情节编排结构，设置人物。同时我们还应该看到的是，小说、剧本类型多样，不一样的类型也应该适用不同的判定标准。
我国《著作权法》对著作权侵权类型的规定是通过第四十七和第四十八条采用的列举加兜底的方式限定的，对小说、剧本对著作权保护前提就是明确其属于我国《著作权法》保护的范围。事实上，除了兜底条款外，对小说以及剧本著作权的规定就集中在其人身性和财产性权益的保护
上。但诸如剽窃他人作品、制作出售假冒他人署名的作品等行为的限制就同时具有侵犯作者著作人身权和著作财产权的双重性。
二、小说、剧本著作权侵权个案分析
《著作权法》第四十七条第五项剽窃他人作品，是指剽窃、抄袭他人的作品当作自己的作品发表，这一行为不仅侵犯了作者的人身权利和财产权利，而且欺骗了社会大众，是一种严重的侵权行为。具体到琼瑶诉于正案中，庭审最激烈的环节也就是针对《宫锁连城》中的21个桥段，包括偷龙转凤、次子告状、成亲当日不圆房、公主求和遭误解等是否涉嫌抄袭琼瑶的作品《梅花烙》。最终争论的核心点还是落脚在了著作权法上一个非常重要的原则：思想与表达二分法。即著作权法仅保护表达的形式，不保护思想。关于这一思想与表达二分原则，大部分国家的著作权法以及《与贸易有关的知识产权协议》等国际条约都将其作为著作权制度基本原则的地位，我国也不例外，而原则的主要目的是为了保护公众的思想自由，鼓励创造。因为无论是音乐、戏曲、小说或是电视剧，任何创作几乎不可能百分之百是自己完全创新的，或多或少都会蕴含既有的概念、情节以及套路，所以著作权法保护思想本身就具有不可操作性同时对思想的限制将会大大的阻碍人类文化的发展与繁荣。
然而在司法实践中，思想与表达的界限并没有那么清晰，。如果说作品是如绘画、书法等美术类的以线条、色彩作为表达，思想与表达方式泾渭分明，清晰可见，那么对表达的保护会简便易行。但如果作品是小说、剧本等表达与思想处于混合状态的情况，不同的理解就会产生迥异的结果，根本没有那么容易就只保护表达而不保护思想，甚至还会出现有些表达方式来呈现一个场景是逻辑上的必然，那么即使两个作品看似相似也未必构成抄袭或侵权的复杂状况。所以针对小说、剧本的著作权侵权认定，就需要一个综合而审慎的考量方式。根据琼瑶诉于正案，分析如下。
1》被告是否接触了原告的作品
侵害著作权的首要构成要件即接触，还包括接触的可能性。接触可以分为两种，一是作品未发表但有证据证明被告实际接触，二是作品已发表，处于公众知晓的状态，其中电视的剧的公开播出即相对与发表。在本案中，电视剧《梅花烙》的公开播出即公开发表，故可以推定被告于正有接触到原告作品的实质可能性，因此满足了侵权的接触要件。
2》作品实质性相似的认定
首先需明确此处的相似性根据思想表达二分法，指的是表达方式上的相似性认定。根据小说或剧本思想和表达混合性的特性，以及人物与叙事不可分的整体性，在对其认定时应该从以下几方面着手。
1、创作者的独创性，这是区分相似性的前提。独创性是认定作品具有著作权法保护对象的首要条件。小说、剧本的从题材上来说，类型很多样。不同的类型之间的差异性比较明显，而即便是同类题材，不同的作者根据创作的差异做出内容相同或者高度相似的可能性都是很小的。在本案中，从作品的类型上看，该故事属于虚构的作品，所以它不同于真实的历史题材作品，作者的创作空间相对较大，可以对时间、地点、人物以及事件等要素进行自由创作，按照自己的想法编排。又如著名编剧汪海林作为专家辅助人就本案作证的时候举例说到的一样，就偷龙转凤的宫斗戏而言，情感设置不同，你可以以爱情为主，我可以以政治为主，都是可以做出差异化的作品来的。 所以，独创性的认定并不会因为题材的相似就降低标准。
2、作品的整体相似性比较。就小说或剧本作品而言，如果简单的把表达形式理解为文字或台词等载体形式是不全面的，它还包括足够具体的人物设置、人物关系、情节推进、逻辑顺序、推演过程等。小说剧本的人物构造通过叙事来刻画，而叙事又是以人物为中心，所以这些人物与叙事的交互关系中都凝结着创作者的独创性智慧创作，也应该受到著作权法的保护。那么在认定作品相似性的时候，就需要进行整体的判定，而不能单一的比对。正如本案一审判决书阐明的那样，《宫锁连城》相较于小说剧本《梅花烙》在整体的情节排布以及推演过程基本一致，仅在部
分情节的排布上存在顺序差异，但此类顺序变化并不引起被告作品涉案情节间内在逻辑及情节推演的根本变化，被告作品在情节排布及推演上与原告作品高度近似，并结合具体情节的相似性选择及设置，构成了被告作品与原告作品整体外观上的相似性，导致与原告相似的欣赏体验。
3、特定场景、公有素材以及有限表达的认定。本案的庭审过程中，被告律师指出，“偷龙转凤”、“梅花烙印”等属于特定场所、公有素材以及有限表达，不受《著作权法》的保护。这一讨论涉及到著作权法到另一个著名原则—场景原则。指的是根据历史事实以及人们的经验，在文学作品中表达某一主题的时候必然会用到某些场景或者素材，而利用这些场景或者素材就不构成对上一作品的侵权。这个原则实则也是思想表达二分法的演进，当某一表达已成为大众思想中约定俗成的观念，就不再是表达范畴的概念了。那么在本案中，“偷龙转凤”“梅花烙印”这些概念是否是正房偏房争宠的必然场景呢？显然不是，即便按照被告律师所属将“偷龙转凤”等情节看作是历史剧的公有素材，但“偷龙转凤”的具体推演过程并不一定就和次子告状等场景必然联系起来。所以，在相似性的认定中，出现了类似的特定场景、公有素材以及有限表达的时候，关键还是得将其纳入整个情节推演得逻辑关系中去比对，而不是挑出来一一对应。
3》改编中合理借鉴的认定
《宫锁连城》侵犯的《梅花烙》小说及剧本的著作权，具体其实是指的改编权。虽然最终法院认定实质性相似情节有9处，也认为二者剧情的推演高度相似，但不可否认的是前者在台词以及部分剧情的推进上还是有了新的改变和创作，而非机械的全盘照搬，因此《宫锁连城》实质上是改编作品，于正等五被告侵犯的是琼瑶的作品改编权。
就受众的欣赏体验而言，改编作品往往容易产生前后两部作品相似的感觉，实则是因为后作品对于前作品的合理借鉴，当然借鉴也得有一个衡量的标准，如果超过了标准限度就是侵权的问题而非合理的借鉴了。具体说来，借鉴有两种情况，一是单纯的借鉴思想而非表达，二是合理利用，即是《著作权法》第二十二条列举的各种情况。显然本案不适用合理利用的情况，而单纯的借鉴思想不涉及表达的情况就如思想与表达在小说剧本中难以区分一样，几乎没有。因此，关于合理借鉴的限度就需要考量借鉴内容所占的比重，既包括借鉴内容在原创作者作品中的比例",包括其在改编作品中的比例，不仅是量上的考量还要根据内容的重要性以及表达的独创性等质的维度上的比较。根据个案的具体情况不同，法官在司法实践中应该拥有相对自由的裁量权，进行综合的判读。
三、启示
根据以上分析，对于小说、剧本的著作权侵权纠纷的认定，因其作品属性的特殊，应当有一个综合而审慎的分析。除了对比《著作权法》列举的侵权方式外，在分析具体行为时还应该从三个方面深入理解。一是作者是否有接触原作品的可能性，二是作品的实质性相似的认定，三是是否是合理借鉴的认定。关于实质性相似的认定还需要从作者的独创性、作品整体相似性以及特定场景、公有素材以及有限表达的认定三个角度分析。
当然了，以上这三个维度都是基于思想与表达二分法对侵权行为进行的判断，但在司法实践中，大多数时候是很难把握相似以及借鉴的合理程度的，那么我们的法官还应该综合其它因素进行判断，主要有以下两方面：
1、综合运用利益平衡的方法加以判定。通常在法律手段用尽仍不能体现原被告双方利益平衡的时候，法官应该根据案件的具体事实、因果关系、主观与客观、权利与义务等多方面的因素，对双方利益进行全面的平衡。这种平衡是在法律和法律原则的框架下进行的，并不构成对判决本质上的逆转，最终的目的是使双方的利益既符合法律原则又合乎情理，是法官在难以客观认定的灰色地带充分行驶自由裁量权的具体体现。
2、判决的法律效果与社会效果的统一。在认定作品抄袭时强调两个效果并重并适度考虑民意是要求法官在认定作品时不能机械呆板，而应该灵活的根据具体的案情运用不同的法律方法来