未支付补偿金的竞业限制协议是否无效
（上海市嘉华律师事务所 李居鹏律师，021-22817315）
案情简介：
周某于2009年4月27日进入某食品公司工作，担任带班经理，双方劳动合同期限自2009年4月27日-2012年4月26日，劳动合同第十条约定，周某离职后2年内负有竞业限制义务，公司会支付9个月的工资作为竞业限制补偿金，支付方式为每月支付14000元，具体何时支付双方未明确约定。2010年3月31日双方劳动关系解除。周某离职前12个月平均工资为14000元/月。公司未支付竞业限制补偿金。2010年11月30日，周某委托上海市嘉华律师事务所李居鹏律师作为代理人，申请劳动仲裁，要求公司支付竞业限制补偿金126000元。 周某诉称：其2010年3月31日离职后，因为受限于竞业限制条款，一直找不到专业对口的工作，而公司既不支付竞业限制补偿金，又不提出解除竞业限制协议，故公司应该按照劳动合同的约定支付本人竞业限制补偿金。
食品公司答辩称：公司在周某离职后没有支付竞业限制补偿金，双方竞业限制协议无效，周某没有义务履行竞业限制义务，公司也从来没有要求周某离职后要履行竞业限制义务，故公司没有义务支付其竞业限制补偿金。 仲裁结果：
经仲裁调解，双方达成协议：竞业限制协议于2010年11月30日解除，公司支付周某2010年4月1日-12月30日期间的竞业限制补偿金52000元。双方别无其他争议。 律师分析：
笔者作为本案周某的代理律师，认为本案的焦点在于，当单位没有及时按约定履行竞业限制补偿金支付义务时，周某是否还需要履行竞业限制的义务？以及周某自觉履行了竞业限制义务后能否要求单位支付竞业限制补偿金？
笔者认为，竞业限制协议是双务合同，用人单位负有按约履行支付补偿金的义务，劳动者负有在一定期限内不竞业的义务。根据合同法原理，一方当事人不按约定履行义务的，并不必然导致合同解除或终止。因此，笔者认为，如果用人单位不支付经济补偿金，劳动者仍应履行竞业限制义务，但可以先行使催告权，如
果用人单位仍不支付经济补偿金的，应视为用人单位构成根本性违约，劳动者才可以行使竞业限制协议的单方解除权，并有权要求用人单位支付已经履行的竞业限制期间的经济补偿金。但是，如果劳动者未经催告即径行去竞争对手处任职，仍构成对竞业限制协议的违反。当然，如果劳动者恶意逃避，造成用人单位无法支付补偿金的，不能认为是用人单位不履行义务，不能免除劳动者的竞业限制义务。
对此,上海市的相关规定也是秉持上述观点的。上海市劳动和社会保障局《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知（二）》第四条规定：“（一）用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。 （二）竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。 （三）竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。
由上述规定可知，本案某食品公司未及时支付竞业限制补偿金，只能说明食品公司存在违约行为，不能得出竞业限制协议无效的结论，周某仍应履行竞业限制义务。在周某吕履行了竞业限制义务后，有权向食品公司主张竞业限制补偿金。对于食品公司而言，其可以提前1个月通知周某解除竞业限制协议，但仍应支付周某已经履行期间的竞业限制补偿金。双方也正是基于这样的认识才调解成功的。
当然，我国《劳动合同法》对上述两个问题并没有明确规定，地方立法有着不同的态度。上海之外的其他地区，比如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》、《珠海市企业技术秘密保护条例》、《宁波市企业技术秘密保护条例》等规定，用人单位不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。因此，代理人必须根据审理案件法院所在省市，查询当地的相关规定，才能更好地维护委托人的利益。