民事侵权案件中引诱取证方式的法律边界
——陷阱购买取证在个案中最终被最高法院确认为合法后的思考
陷阱取证在我国刑事法律、行政法律、民事法律实践中都有过不同程度的争执与争论。产生过较大影响的还是在民事司法实践中。从早些年不太直接明确的涉及这个问题的消费者权益保护法中知假买假的双倍赔偿之争，到2002年7月15日北京市高级人民法院就北大方正集团有限公司、北京红楼计算机科学技术研究所与北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司计算机软件著作权侵权纠纷一案作出判决，争论再一次升级并达到了高峰。
一．有关案情介绍 北大方正集团有限公司（以下简称北大方正公司）、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称红楼研究所）因与北京高术天力科技有限公司（以下简称高术天力公司）、北京高术科技公司（以下简称高术公司）计算机软件著作权侵权纠纷一案案情（为尊重案件原始面貌，以下内容全部摘自中华人民共和国最高人民法院[2006]民三提字第1号民事判决书）如下：
（一）一审北京市第一中级法院审判内容
一审法院查明，北大方正公司、红楼研究所是方正世纪RIP软件（以下简称方正RIP软件）、北大方正PostScript中文字库（以下简称方正字库）、方正文合软件V1.1版（以下简称方正文合软件）的著作权人。方正RIP软件和方正字库软件系捆绑在一起销售，合称方正RIP软件。上述软件安装在独立的计算机上，与激光照排机联机后，即可实现软件的功能。
北大方正公司系日本网屏（香港）有限公司（以下简称网屏公司）激光照排机在中国的销售商，高术天力公司、高术公司曾为北大方正公司代理销售激光照排机业务，销售的激光照排机使用的是方正RIP软件和方正文合软件。1999年5月间，由于双方发生分歧，导致代理关系终止。高术公司于2000年4月17日与网屏公司签订了销售激光照排机的协议，约定高术公司销售KATANA-5055激光照排机必须配网屏公司的正版RIP软件或北大方正公司的正版RIP软件，若配方正RIP软件，高术公司必须通过网屏公司订购北大方正公司正版RIP软件。
2001年7月20日，北大方正公司的员工以个人名义（化名），与高术天力公司签订了《电子出版系统订货合同》，约定的供货内容为KATANA FT-5055A激光照排机（不含RIP），单价为415，000元。合同签订后，北大方正公司分别于2001年7月20日和8月23日，向高术天力公司支付货款共394，250元，尚欠货款20，750元。高术公司分别于2001年7月23日和8月23日，向北大方正公司的员工出具了收取上述款项的收据。
2001年8月22日，高术天力公司的员工在北京市石景山区永乐小区84号楼503室北大方正公司的员工临时租用的房间内，安装了激光照排机，并在北大方正公司自备的两台计算机内安装了盗版方正RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。北大方正公司支付了房租3，000元。
应北大方正公司的申请，北京市国信公证处先后于2001年7月16日、7月20日、7月23日和8月22日，分别在北京市石景山区永乐小区84号楼503室、北京市海淀区花园路6号北楼120室及南楼418室北京后浪时空图文技术有限责任公司（原为北京中唐彩印中心，以下简称“后浪公司”），对北大方正公司的员工以普通消费者的身份，与高术天力公司联系购买KATANA FT-5055A激光照排机设备及高术天力公司在该激光照排机配套使用的北大方正公司自备计算机上安装方正RIP软件、方正文合软件的过程进行了现场公证，并对安
装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的北大方正公司自备的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全，制作了公证笔录五份。北大方正公司支付公证费10，000元。
2001年9月3日，北大方正公司、红楼研究所以高术天力公司、高术公司非法复制、安装、销售行为，侵犯了其享有的计算机软件著作权为由诉至北京市第一中级人民法院，请求判令高术天力公司、高术公司：一、停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉；二、赔偿经济损失3，000，000元；三、承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。
2001年9月24日，一审法院依北大方正公司的申请，对高术天力公司、高术公司自1999年1月至2001年9月的财务帐册、销售发票、收据及订货合同等进行了证据保全。同时对高术天力公司、高术公司的银行存款进行了财产保全，分别冻结了高术公司在中国工商银行北京市分行海淀支行营业部的存款97，454.23元、高术天力公司在中国工商银行北京市分行海淀支行海淀分理处的存款460，292.70元。北大方正公司支付财产及证据保全费15，520元。
2001年9月28日，一审法院委托北京天正华会计师事务所对高术天力公司、高术公司自1999年1月至2001年9月间销售激光照排机及相应设备、盗版方正RIP软件和方正文合软件的营业额及其利润进行审计。2001年11月12日，北京天正华会计师事务所出具了专项审计报告，载明高术天力公司、高术公司在上述期间内共销售激光照排机82套，其所销售的激光照排机存在单机销售、联同RIP软件或冲片机或扫描机一并销售等情况。此外，高术天力公司、高术公司还单独销售未注明品牌的RIP软件13套。北大方正公司支付审计费60，000元。
2001年11月29日，在一审法院主持下，双方当事人参加了对公证证据保全的两台北大方正公司自备计算机及相关软件进行的勘验。勘验结果表明，在被保全的计算机中安装了盗版方正文合软件，被保全的软件中包括盗版方正RIP软件及方正文合软件。双方当事人对勘验结果均不持异议。方正RIP软件及方正文合软件的正常市场售价分别为100，000元和30，000元。
一审法院认为， 1、北大方正公司为了获得高术天力公司、高术公司侵权的证据，投入较为可观的成本，其中包括购买激光照排机、租赁房屋等，采取的是“陷阱取证”的方式，该方式并未被法律所禁止，应予认可。公证书亦证明了高术天力公司、高术公司实施安装盗版方正软件的过程，同时对安装有盗版方正软件的计算机和盗版软件进行了证据保全，上述公证过程和公证保全的内容已经法庭确认，高术天力公司、高术公司未提供足以推翻公证书内容的相反证据。2、高术天力公司、高术公司作为计算机设备及相关软件的销售商，对他人的计算机软件著作权负有注意义务，拒绝盗版是其应尽的义务，否则，应当承担相应的法律责任。高术天力公司、高术公司的员工在本案中所从事的工作是一种职务行为，履行合同的一方当事人是高术天力公司、高术公司，因此，高术天力公司、高术公司应承担相应的法律责任。3、根据现有证据，尚不能认定高术天力公司、高术公司在全国范围内大规模非法制售上述软件。北大方正公司、红楼研究所的方正RIP、方正文合软件开发周期长、投资大，高术天力公司、高术公司侵犯了北大方正公司、红楼研究所计算机软件著作权，应承担相应的法律责任。
（二）二审北京高级法院审判内容
高术天力公司、高术公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其上诉理由是：一审法院已查明北大方正公司伪装身份、编造谎言、利诱高术天力公司的员工，要求将激光照排机捆绑销售的正版软件换成方正盗版软件，但未予认定；高术天力公司、高术公司除被利诱陷害安装了涉案的一套盗版方正软件外，没有其他复制销售盗版方正软件的行为，但一审法院却认定高术天力公司、高术公司安装方正软件数量难以查清；公证员未亮明身份，
未当场记录，记录的事实不完整，公证的是违法的事实，故公证书不合法；北大方正公司的做法是违法的，一审法院认定这种做法为“陷阱取证”，并予以支持是错误的；方正文合软件和激光照排机没有直接或间接关系，方正RIP软件也不是激光照排机的必然之选。一审判决缺乏事实和法律依据，是不公正的。请求撤销一审判决，诉讼费用由北大方正公司、红楼研究所负担。
北大方正公司、红楼研究所服从一审判决。
二审法院认定了一审法院查明的大部分事实。同时另查明，从2001年7月、8月间北京市国信公证处作出的现场公证记录可看出，北大方正公司的员工化名与高术天力公司联系购买激光照排机，主动提出要买盗版方正RIP软件和方正文合软件，高术天力公司的员工称该项不能写入合同，但承诺卖给北大方正公司盗版软件。
二审法院认为：北京市国信公证处出具的公证书，高术天力公司、高术公司没有举出足够的相反证据推翻该公证书记载内容，故该公证书是合法有效的民事证据，对该公证书所记载的内容予以认定。但结合本案其他证据，对于北大方正公司长达一个月的购买激光照排机的过程来说，该公证记录仅对五处场景作了记录，对整个的购买过程的记载缺乏连贯性和完整性。北大方正公司在未取得其他能够证明高术天力公司、高术公司侵犯其软件著作权证据的情况下，派其员工在外租用民房，化名购买高术天力公司、高术公司代理销售的激光照排机，并主动提出购买盗版方正软件的要求，由此可以看出，北大方正公司购买激光照排机是假，欲获取高术天力公司、高术公司销售盗版方正软件的证据是真。北大方正公司的此种取证方式并非获取高术天力公司、高术公司侵权证据的唯一方式，此种取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。鉴于高术天力公司、高术公司并未否认其在本案中售卖盗版方正软件的行为，公证书中对此事实的记载得到了印证，故可对高术天力公司、高术公司在本案中销售一套盗版方正RIP软件、方正文合软件的事实予以确认。
（三）三审最高法院审判内容
北大方正公司、红楼研究所不服二审判决，向二审法院提出再审申请。北京市高级人民法院经审查，于2003年8月20日驳回北大方正公司、红楼研究所再审申请。
北大方正公司、红楼研究所不服北京市高级人民法院二审判决及驳回再审申请通知，向本院申请再审。其主要理由是，相关证据已经证实高术天力公司、高术公司侵权行为属多次的、大范围的实施，二审法院判令高术天力公司、高术公司仅赔偿北大方正公司、红楼研究所一套正版方正软件的损失130，000元是错误的。一审、二审法院均确认北京市国信公证处出具的公证书合法有效，从该公证书所附若干份现场记录可以看出，高术天力公司、高术公司销售的盗版方正软件绝非仅限于销售给北大方正公司员工的一套。二审法院改判由北大方正公司、红楼研究所承担调查取证费用错误。北大方正公司采取的取证方式不违反法律、法规的禁止性规定。如果不采取这样的取证方式，不但不能获得直接的、有效的证据，也不可能发现高术天力公司、高术公司进行侵权行为的其他线索。北大方正公司不存在违背公平及扰乱市场秩序的问题，其没有大量购买激光照排机，提高赔偿额。北大方正公司进行调查取证并提起诉讼的目的，是为了打击盗版，维护自身合法权益。二审法院认定事实和适用法律错误，起不到纠正侵权行为的作用，无形中为著作权人维护自身合法权益制造了困难和障碍，不利于对知识产权的保护。
高术天力公司、高术公司答辩称，北京市国信公证处出具的公证书是在公证员明知北大方正公司员工假扮买主、欲用诱骗手段取得我公司“侵权”证据的情况下完成的，且记录的内容不完整，不是现场监督记录的结果，仅凭公证员的主观回忆作出的记录是不客观的，缺乏公正性，与我公司了解的情况有很大的出入。北大方正公司采用的“陷阱取证”方式是对