划拨土地使用权的法律问题研究(一)
经历了20多年的土地有偿使用制度的改革之后，无论是中国的决策层还是学界，其主流观点几乎都认可这一事实：我国土地有偿使用法律制度体系已经基本建成。尽管我们有理由为我国土地制度的根本变革而兴奋，但是也必须看到，我国土地有偿使用法律制度，在完成改革开放与社会主义市场经济建设迫切需要所推动的初创性立法之后，为建立一个完备、发达、富有活力的土地市场的终极改革目标，已将许多深层次的问题逐渐推到了我们的面前：国家怎样对待历史形成的划拨土地使用权？现在规模庞大的经营性划拨土地使用权如何顺利地进入市场？成为我国土地使用权改革者和设计者们的新课题。 一、划拨土地使用权的现状分析 （一）划拨土地使用权应有的法律定位
然而何谓划拨土地使用权？我国法律对其定义做出了界定!，这些法律上的定义存在的最大缺陷是没有指出划拨土地使用权的公共性目的。因此，笔者认为对其定义应作这样的概括：划拨土地使用权是指土地使用者对土地所有人基于公共目的并通过行政方式划拨而无偿取得的国有土地的利用权。
事实上，在任何国家和地区，土地使用及用途历来分为社会公益和营利两个方面，从比较法的角度而言，新加坡、香港等经济高度发达的国家和地区，对公益事业用地、行政用地一般都采取无偿划拨的方式。国家或社会公共性目的的用地，由于它具有社会公共目的属性的非营
利性，因此，通常理论上归属于国家或国家通过各级人民政府及其他公益组织对国有土地的直接使用，是国家作为土地所有人行使土地所有权的使用权能的具体体现。按照所有权的法律规则，这部分土地，当然没有必要，而且也不应当实行有偿使用。正因为如此，划拨土地使用权在法律上定位只能是：
1.划拨土地使用权应当无偿取得、无偿使用、无偿被收回。由于划拨土地使用权负担公共利益，为着公共利益，唯一目标就是公共利益，因此应当被排除在有偿使用制度之外。在划拨时，不应当由用地单位支付给被拆迁人安置、补偿费，而应当由政府支付；使用中，不缴土地使用税；自然，在公共利益消失后或因更大的公共利益被收回时，也不存在对土地使用权进行补偿的问题。
2.划拨土地使用权只能用于公益目的。什么是公益，仁者见仁，智者见智。一般认为：对公共利益的判定标准、判定程序、判定结果的公示都应有法律上的明确规定，在土地划拨领域，公共利益的判定标准应当从严，公共利益的层级应当较高。
3.划拨土地使用权不得流转。即不得出租、转让、抵押、作价入股，因为出租、转让、抵押、作价入股从根本上违背了划拨土地使用权划拨时的初衷。基于公益目的的划拨土地使用权不能进入市场交易并作为投资手段，但划拨土地使用权可以在流通领域中实现从一种公共利益形态的划拨土地使用权到另一种公共利益形态的划拨土地使用权的转化。从政府的角度看，当划拨土地使用权需要终止时，并不必然由政
府收回划拨土地使用权后再通过行政划拨将该土地用于其他公益目的。 （二）划拨土地使用权的现状及缺陷 1.划拨土地使用权的畸形现状
法律上对划拨土地使用权的定位与现实生活中的划拨土地使用权差异很大。
（1）法律上规定划拨土地使用权的取得是无偿的，然而从取得这个角度讲不一定是无偿的。取得划拨土地使用权实际上分为两种情况：一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用者。对第一种情况而言，划拨土地使用权的取得显然不能说是无偿的。在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、安置费用后才取得划拨土地使用权，无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。另外，不同地块的土地开发费用在出让金中所占的比重有较大的差别，!如果地段较差$比如偏远的郊区*或土地开发费用很高$比如旧城改造项目*，土地出让金非常接近甚至等于土地开发费用。在这种情况下，以出让方式和以划拨方式取得土地使用权所支付的费用相差无几。所以，认为划拨土地使用权是无偿取得的是不准确的，如果划拨土地使用权是无偿取得的观点被广泛地接受，政府无偿取回划拨土地使用权就是理所当然，划拨土地使用权使用人在支付了巨额的“补偿、安置等费用”（实际上就相当于土地开发费用）后对土地长期投资、使用产生的土地增值利益被人忽视。