自由心证主义的课题
白取 祐司 一 前言
自由心证主义是否定法定证据制度后诞生的一种历史性的成果，至今在大部分的国家中都被承认的一种证据法上的基本制度。（1）但是，最近自由心证主义的评价不怎么好，反倒被强调“抑制”的方面越来越多。这个转机就是广泛存在的误判。（2）
虽然自由心证主义是一种历史的成果，但是并是不说它就是普遍性的原理。然而，对自由心证主义的评价并没有处理得当。特别是，为了抑制自由心证的滥用变为依靠上级审查来纠正不就是就把本来就带有中央集权性质的审判制度（3）变得更加官僚化和形式化吗？（4）不管怎么样，根据自由的证据评定，达到内心的确信这种现行证明制度是不能被歪曲的。 注释：
（1）1973年，在意大利举行的国际法刑事专题讨论会上，ハンガリーのスツェケレス审判员的报告《裁判员的自由心证》中有下面的论述。 “在现在大部分的国家中，审判行为的形式主义已经是过去了的东西，拘束在审判程序的形式性已经消失。现在，支配程序的是审判员得自由心证主义。我们可以这样断言。在现在大部分的国家中，国家要对被告定罪，刑事审判员必须完全从形式主义中解放出来”。 （2）衡山晃一郎 《自由心证主义的功罪》 法学教堂<第二期>六号〈一九七四年)146页 （3）小野清一郎 《审级制度和上诉的界限》法学协会杂志54卷二号 1936年 二 历史性的概观 1 形式证据制度时代
形式证据主义的证据不是认定事实的材料，更不是对审判员心证的控制。实质上的证据评定没有实行。
这个制度的代表是神判。所谓神判，就是审判员的确信即使和神判提出的结论完全不同，审判员也必须遵守这个结论。比如，サリカ法典里规定了一种“锅审”的神判方法，根据这个方法，光着手在盛满滚烫的开水的锅里找出戒指或者石头之类的物品，以一定时期后手腕是否有伤痕来判定有罪和无罪。
日耳曼民事诉讼里，被告人证明自己清白的宣誓，这种乍一看被认为是近代的证据方法登场了，其实这些形式上的方法没有使别人确信这种审判真实与否的目的。 2 实质证据制度——法定证据制度
(1)证明程序的发展过程是与纠问程序的确立过程相对应的。并且，纠问程序的完成也就是法定证据制度的确立。形式证据制度的合理性随着社会的发展而崩溃，慢慢开始采用根据审判员的心证来判断事实的认定制度。这就是实质证据制度。
证明制度的目标由形式的有无向审判员确信过渡。但是，法定证据制度里，审判被拘束在一定的必要条件里，自由的证据评定还没有被允许。
法定证据制度在德国的パンベルゲンシス刑事法典以及卡洛林纳法典，法国的路易四世的刑事大全令中完成了。
（2）据加洛说，所谓法定证据制度，不仅仅只是犯罪事实的探究，证明的方法——这些是所有证据法里不可或缺的——组织化，还强制要求审判员的确信，它的不足之处就是把审判员都不能坚信的情况，看做已经证明的犯罪事实。在那种制度下的审判员们可以说只不过是“按特定的键时就必然会有反应的键盘”。国家为了敲响这些键盘，把自白看做必须，因此进行拷问。像之前指出的一样，这些法律上的拷问，真的是“法定证据制度的产物”。因此，为了证明有罪的必要条件，不一定要招供。实际上，审判员的心证即使没有招供大部分也绝对是得不到的。
（3）像这样，跟刑讯拷问有密切关系的法定证据制度成为以合理主义和人道主义为中心的
启蒙思想家攻击的靶子也是必然的趋势。在1970年4月3号，フリードリヒ大王提出废止刑讯拷问的时期，Thomasius也给予了很大的影响。贝卡利亚在他的著作《犯罪和刑罚》一书中提倡实质的自由心证主义。此外，Montesquieu,Voltaire,Filangieri他们的影响也不小。
但是关于这一点，他们忽略了证据法的革命，还有“从以前的自白证据的依存中解放出来的制度，因此，无视拷问废止的证据法的进化”这些否定的评价
（4）结果，自由心证主义的成立不得不等待法国革命了。刑事程序的改革在革命的前年（1877年）开始了，对审判员不信任，不符合自由心证主义的要求，在1791年9月大革命期间，自由心证主义首次在法国确立了。
而德国，从拷问的废止到证据法的革命并没有进行。德国还在犹豫对法国的自由心证主义的接受，另一方面，维持已有的法定证据制度也有困难。因此，德意志诸邦采用的是消极法定证据制度。
但是，归根结底，消极的法证据制度只不过是一种补救的方法，没有实效性，必须向自由心证主义过渡。
3 实质的证据主义——自由心证主义
（1）1789年7月14日，以巴士底狱的袭击为导火线拉开的法国大革命帷幕，对君主专政体系进行了彻底的否定。审判程序也不例外。然后，这种情况下，新的模范就是寻求当时先进的民主主义国家—英国。特别是引入英国陪审制度的愿望好像很强烈。
然而，革命之初，1670年的刑事大全令不可能全部废止，如果除去被重视的律师选择权那方面??英国刑事程序的引入没有想象中的那么容易。在承认右辩护律师的1789年10月8日~11月3日，デクレ同时采用公开原则。其他很多方面英法两刑事诉讼法可以说是直接的对立的关系。
1670年，为了全面废止君主立宪，两年后的1791年9月，不得不等待在英国法的影响下成立的近代刑事诉讼法典。
（2）根据1791年的法律，自由心证制度随着陪审制而产生了。立法者明确宣告，正式放弃法定证据制度，只依靠陪审员内心的确信。 但是，对于自由心证制度也存有疑问，把自由心证制度当做从英国传来的这样合适吗？问题的根源是拥有众多证据法则的英美证据制度与没有证据法则的大陆法证据制度的差异。根据自由心证主义和法定证据主义的区别，试图把英美证据法划入自由心证或法定证据都是错误的。关于这点，我国的学者把英国证据法当做自由心证主义或者法定证据主义来研究真的是没有意义。英国证据法里有很多对证据能力的限制和很多关于推理的法则。在这点上很明显看出与自由心证主义部分不一致的地方。自由心证主义不仅仅从英国引入，在法国，它是基于拷问废止和陪审制度引进而诞生的。
（3）自由心证主义在立宪议会中也没有顺利地被采用。一开始，一部分人谋求把新的原理（确信理论）的好处和旧的惯例的优点相结合。他们提议，法律规定证明有罪需要具备什么样的必要条件，并且，即使与审判员内心确信相反，都不得不强制宣告其有罪，而他们却不必为此负任何责任。这就是所谓的消极法定证据原则。
这个制度是把对法定证据的信赖和对审判员内心确信的信赖巧妙的结合起来。但是两者不能并存。原因是，在这种制度里，陪审团很容易逃脱法定证据制度的约束。
他们的提案没有被采纳，结果是采用了自由心证原则。于是，陪审团不得不独自讨论，当不能赋予证明力以强制力时，必须依据他们自己内心确信来下判了。
1791年9月的法律被1795年的プリュメ-ル（与法国大革命有关的一个词）犯罪和刑事法典补充完整，至此，纠问制度完全被废止了。自由心证制度被规定在治罪法典的342条，现行刑事诉讼法典的353条和427条继承了。
（4）在德国，像之前论述那样，因为经历了消极法定证据制度时代，自由心证原则的确立比法国晚了半个世纪。根据普鲁士1846年的法律确定了自由心证制度，在德意志诸邦，该法
律规定审判员可以自由进行评议达至确信。该法虽然是效仿法国的治罪法典，但是却成为了之后三月革命中刑诉法改革的模范。作为革命立法典范的1849年普鲁士法重新确认了自由心证制度。在1879年10月1日实行的帝国刑事诉讼法也继承了同一规定，中途虽然不幸中断了，但是被现行刑事诉讼法典继承。 4 我国自由心证主义的成立 （1）在我国也经历了由法定证据主义到自由心证主义这一过程。自古律令就认可法定证据主义。养老律令（718年）跟它之前的大宝律令（701年）一样都继承了中国律令制度的内容，换推制度（相当于现在的回避制度）、拷问制度和三审制度里含有“裁判必须遵照法律明文”这种法令条文。
然而，为了定罪，自白是必要的，为此，不管怎么样拷问制度都被重视。对于不自白的人来说，从诸般的情形来看很可疑，拷问是被允许的，但是，对身份很高的、16岁以下的、70岁以上的、病人、孕妇不允许进行拷问，只要有三个以上的证人，即使不自白也能定罪。这种制度真的可以说是以纠问主义为背景的法定证据主义。
自那以后，法定证据主义在镰仓时代以后的武士社会里被继承，明治维新以后的新律令（1870年）、改定律例（1873年）都被继承。与此相随的是拷问也在法律上被承认。总之，拷问在我国被当做批评的对象，但是被承认还是时代的趋势所向。然而，在我国，拷问制度在思想上或许是国家绝对主义和封建主义的结合，但是如果从诉讼技术来考察的话，和法定证据主义的结合是必然的，因为拷问的废止必须以相关的法定证据主义的废止为前提。 （2）然后，拷问=法定证据主义的废止和自由心证主义的确立，正如字面上的一样，功劳者波索那德（法国学者）这个人受到注目。波索那德于1875年看到拷问的现场很震惊，给大木司法卿写了封意见书。之后，第二年，以拷问废止和自由心证主义的建议被政府所接纳，波索那德的建议内容也记录在“关于刑事法证据的纪要”。
该纪要首先举出了拷问的非人道性、不正义性等四个理由，然后劝说废止拷问制度，同时要求废止法定证据主义上，劝说他们采用自由心证主义。关于自由心证，他指出，证据没有等级区别，他又举出法国治罪法342条，说明“裁判员以及陪审员在慎重公平的审理后，如果可以达到有罪的心证的话，可以判定有罪”。
值得注意的是，在举出拷问废止的第四个理由，也就是拷问会成为“日本获得对外国人审判权的难以除掉的障碍”。这个第四点是成为了决定废止拷问制度的最大的理由。 （三）议会接受了波索那德的建议，于1876年审议并通过了议员陆奥宗关提出的第四号议案“关于修订律例第318条的意见书“。之后，司法省法制局也提出了同样的议案，于是律例318条就改成了“定罪最终要依靠心证”。以此宣告自由心证主义在日本的确立。
此后，自由心证主义在我国近代刑事诉讼法典（1880年）中明确确立了。被明治刑诉（1890年）、大正刑诉（1922）所继承，在战后英美法的影响下制定的现行刑诉法（1948年）也被继承。
三 经验法则和自由心证主义 1 以前的一般的说法
（一）自由心证主义受经验法则乃至逻辑法则的束缚，当然不是我国固有的东西。 大正八年中修订的第四版林額三郎著的检察官的教科书里，关于证据评价有如下叙述。 “在进行证据判断时，无视实验上的法则??:::蓋推理ト云ヒ判断ト云フハ要スルニ実験上ノ法則ヲ適用ジテ結論ヲ抽出スルヨトヲ謂ブニ外ナラサレハ此法則ヲ無視スヘカラサルコトハ自明当然ノ理ナリト謂ハサルヘカラス(大正三年一月二四日大判ハ突験上ノ法則ニ反シテ判断シタルトキハ上告ノ理由トナルト説明セリ)”这段话出自于林額三郎?刑事訴訟法〔第四阪U( 一九一九年)九九頁
林检察官没有直接说是以“经验上的违反”来作为上述理由，但是从他举出的例子来