A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering
第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法(上)
陈瑞华
引言：法学研究方法的转型
各位研究生同学晚上好，非常高兴回到母校。刚才主持人说我是在这儿获得博士学位的，其实我是本科、硕士、博士都是在这儿获得的。这个419教室过去是个电教室，我们过去在这儿度过了10年的岁月，人生有几个十年?所以回到母校感到很亲切，也非常高兴有这个机会跟大家做个交流。
今天讲的内容就是研究方法，我记得在两年前曾经在教学楼的一楼的某个大教室讲过一次，但近年来有些新的体会，所以还想就这个问题跟各位做一个交流。
法学研究现在已经跟国家、社会的转型一样，面临一种转型期。同学们如果做一个有心人，你可以看一看近年来在法学刊物上发表的文章，你对比一下四五年前的文章，你会感觉到有几个明显的不同。
第一个不同，越来越多的部门法学者开始做实证研究，就我所从事的刑诉这个领域来说，做实证研究的学者越来越多。
比如四川大学的左卫民教授，过去他是喜欢研究理论，近年来他带着他的博士生、硕士生们进行了一系列的实证研究，从取保候审到法院的审判组织，到证人出庭，到案卷笔录，做了大量的实证研究，还出
版了一部著作。我的一个师兄也是著名的学者宋英辉教授，现在在北师大当教授了，他最近开始就取保候审和刑事和解做了大量的调查研究，最近《中国法学》第5期发表了他最新的一个调查研究的文章，关于刑事和解的一个调研报告。我本人也是近两年来一直做一些调查研究，包括发表的论文、出版的一些专著，体现了近年来做调查研究的一些心得、一些体会。就是单从刑诉这个部门法的角度来看，做实证研究是近年来的一种新兴的研究方法。
所以，这一点跟过去是发生重大的变化，过去动不动就是英美法德日意俄，然后是中国改革的问题、有关改革问题的对策，这种“三段论”式的研究已经不合时宜了，越来越多的人走向实践，从实践中提炼第一手的素材，发现问题，进行这样一种带有原创性的研究。我觉得这一点，作为一种现象，同学们经常到图书馆阅览室看论文的话，应该会有所体会和发现。
大家还可以发现第二个现象，现在越来越多的论文，开始直接从中国实践中提炼出问题来。
我们过去总喜欢从西方的一个大的概念出发、原则出发、原理出发，来展开我们的研究。记得当年我在法大读硕士、读博士的时候，那个时候影响最大的还是台湾地区法学家们的著作，台湾地区法学家们的著作对中国大陆的法学研究起到了很大的推动作用。我们过去资料比较少，首先从台湾学者的书里面看到一些资料，受到一些启发，但是多少年来，台湾学者做学问有的特点，总是大前提是西方的理论、英美法、大陆法，有时候还加个日本怎么规定，然后再回到台湾地区怎么规定。你会看到这样的一种格式化的研究已经很少了，你不信找一找《法学研究》、《中国法学》这两个顶尖级的刊物近三年来的论文，你要有这样的论文很难发表。
所以我不知道各位在座的朋友们，你们有没有意识到这是一种重大的转型，如果谁跟不上这种转型，除非你将来不做研究去做实务，如果你要做研究的话，你远远地被抛在后面。就是现在不要动不动以西方的大的概念作为研究的前提、作为推理的基础，而要沉下心来看中国实践中有什么问题，在这个基础上展开自己的研究，甚至提炼自己的理论来。
比如，最近我们研究刑事和解就面临着这两种研究思路的尖锐的冲突，可以说在很多研讨会上、很多的场合，我们发现两种研究思路归根结底是研究方法的冲突、碰撞。谁的方法更优，更能够经得起时间的考验，更能够创新，谁能够占有话语权，相反，谁墨守成规，掌握的是原来的一套旧的研究方法，最后你连话语权都没有。
我印象很深的一次，近期参加了几个关于刑事和解的座谈会，刑事和解运动勃然兴起，没有法律规定，中央政法委把它认为是有利于维护和谐社会的一个重大的改革举措。它是一种自生自发的改革，它最早可能出现在北京朝阳检察院，朝阳检察院在2000年做了这种刑事和解的改革试验。我记得那一次2000年的改革试验我跟法大的几位老师一起，帮他们进行了论证，当时也有不同的声音，但没想到七八年以后勃然兴起，全国几乎到处在讲刑事和解。刑事和解的本质就是被害人、被告人达成赔偿协议，然后国家要么不追究被告人的刑事责任，要么从轻量刑。
各位如果研究刑法和民法的同学都知道，第一次出现了这样一种现象，民事赔偿可以折抵刑期，我们很多人批评这种做法是以罚代刑、赔钱减刑，有人甚至把它讥讽为清朝雍正年代的“议罪银”制度，就是拿了钱就不再追究责任了，所以面临尖锐的批评。但是它的生命力极其旺盛，目前根据统计，全国已经超过60%的案件是以这样的方式处理的，附带民事诉讼靠这种方式处理。我到山东去调研(我老家是山东)，我到山东高院出席了一个刑事和解的全省的工作会议，目前97%的刑事附带民事诉讼是靠这种和调解方式达成的。刑事和解运动它的这种强劲的势头，由此可见一斑，而且这场运动还波及了重大的刑事案件，像死刑案件。广东东莞中级人民法院就出台了一个规则，只要被告人主动赔偿被害人的经济损失并且取得被害人的谅解，向他赔礼道歉，双方达成谅解的，可以作为从轻量刑的一个理由，死刑立即执行案件如果从轻量刑，就意味着死缓或者无期。
我们可以看到去年发生了极大的争议，很多人批评这样的做法容易导致法律面前人人不平等，富有的人可能都出来了，甚至不被判处死刑，甚至判处比较轻缓的刑罚，而穷人可能都被判处重刑。
那么刑事和解我现在看到的就是两种研究思路，就是一种方法问题了。传统的思路是什么?西方的理论，中国的问题，最后解决中国问题的方案。那刑事和解这个东西怎么找西方?西方没东西，西方有恢复性司法，跟中国不一样。哈佛大学著名的“恢复性司法理论之父”——霍华德·泽尔教授，他从新西兰、澳大利亚、北美一些土著居民最早创造的一种非正式的解决争端的方式，像什么圆桌会议、围成一个圈(circle)，被告人、被害人达成谅解，他从这里面取得灵感，受到启发，他提出了“恢复性司法”这个概念。
但是恢复性司法把赔偿不是放在最重要的地位，甚至是比较次要的地位，恢复性司法的核心是强调被告人、被害人心灵的相互沟通、相互倾诉，最后达到相互的谅解，而且解决那种对社会的仇恨，也解决被害人回归社会的问题。因为被害人对社会充满敌意，他受了害，他也有一个回归社会的问题，减缓他的身心创伤。传统的司法制度打击了犯罪，实现了程序的正义，但是没有解决这种被告人和被害人心灵的倾诉和心理创伤的恢复。
西方只有这样，没有中国的刑事和解，中国的刑事和解建立在民事赔偿的基础上，相互讨价还价，赔偿以后就可以折抵刑期，这是中国特色的一种试验的结果。你从西方找不来，所以很多研究者陷入困境，西方没有。那西方没有怎么办?他开始来这么一段话：刑事和解光为了解决申诉上访问题，光为了解决实践中的难题，违反了罪刑法定原则，违反了罪刑均衡原则，违反了法律面前人人平等的原则。刑诉的学者批评它违反了无罪推定原则，违反了程序正义的基本理念，有一些伤害案件由于证据不足还违反了司法证明的基本准则。好家伙，把刑法、刑诉法的基本理念一股脑儿拿过来批判它。这就是我们有些学者所说的理论跟实践成了对立物，我们过去找西方，西方没有怎么办，我们用西方的理念来批判刑事和解。当然也有一些学者来研究刑事和解，认为它有好处，我要完善它，有大量的论文写完善刑事和解的若干立法构想，提出了一大堆。
这样的研究不能说没有意义，但是有两个难题：第一，你动不动就批评它，它实践中是如野火春风一样勃然兴起，不可逆转，以致于连全国人大立法部门都要把它立为基本的一个制度，而且从目前来看，像
俄罗斯这样的国家，也已经确立了轻微案件可以刑事和解。大陆法有刑事和解，英美法有恢复性司法，你怎么解释?为什么学者从理念上批评、批判、否定的，在实践中具有勃然的生命力，而学者们鼓吹的沉默权、律师在场权，实践中连理都不理?这帮学者跟实践怎么了，谁出问题了?学者们看来实务界出问题了，一搞改革就是有利于本部门的利益来搞改革，不考虑原则，不考虑正当性。实务界说：这帮学者疯了，整天抄美国、抄英国、抄法国、抄德国，一肚子概念，满腹经纶，一点用没有，不知道中国国情，不知道中国的现状。大家看，传统的思路，要么批判，要么完善对策。你看看这种研究还有多少新意可言，还能走多远，你还能诞生多少论文。
我们看能不能走另外一条道路，面对刑事和解这种运动，你别上来就价值判断。我们中国人这种“泛道德主义”是全世界最严重的，上来就是道德上的好恶，小小年纪没有到社会上闯几年，张口就是公平正义，张口就是人权，对不对?当然对，你研究学问别上来就价值判断，你先分析它“为什么”、“怎么样”、“是什么”。如果你要是做一个非道德主义者，上来不用道德的语言来否定它，那我们说你就有一种平和的心态了。
就像医生看见病毒和细菌一样，上来就批细菌、病毒的反人类性是没用的，细菌、病毒当然是坏东西，还用你说吗，你说100遍也没用。面对这种细菌和病毒，医学专家需要研究它的病理，研究它的发病的原因，研究它的类型。医学家们一般都不去谴责细菌和病毒，他会分析它的病理是什么，它分哪几种类型，我用什么方式治疗。
只有搞法律的人，面对“社会疾病”，动不动就有道德上的义愤，当你放弃了道德上的义愤，不要做一个道德家的时候，这个时候你开始做学问了，你不再是充当一个公共知识分子了。公共知识分子和学者最大的区别在这里，公共知识分子忍不住鼓与呼，要么批判，要么构建，到最后他一无所获，因为他分析的比较浅，你在报纸上发文章，不可能太深了，太深了一写就是几千字，发不出来的。所以，学者、做学问的人、做学术的人，平心静气地研究“是什么”、“为什么”，如果你是这样的角度看刑事和解，你会