第四章
【案例】某食品加工厂因公司业务扩大， 急需包装材料， 于是向甲、 乙两家包装材料
公司发出函电。函电中称：“我公司急需A4型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知他们备有现货， 且告知了A4型包装纸的价格， 而甲公司在发出函电的同时， 派车给食品加工厂送去了5000令A4型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称：“我公司愿购买贵公司的10000令A4型包装纸，盼速发货， 运费由我公司承担。”在发出函电的第2天上午， 乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将5000令包装纸运到， 食品加工厂告知甲公司， 他们已决定购买乙公司的货物， 因此不能购买甲公司的货物。 甲公司认为， 食品加工厂的拒收货物行为已构成违约， 双方协商不成，甲公司向法院起诉。
[问题]（1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？ （2）甲、乙两公司的复函行为是什么行为？
（3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为？ （4）食品加工厂与乙公司之间的买卖合同是否成立？为什么？ （5）食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立？为什么？
（6）食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸？本案中甲公司的损失应由谁承担？
[参考答案] （1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为在合同法上属于要约邀请行为。所谓要约邀请是指仅仅是希望他人向自己发出要约的意思表示， 要约邀请人并不受该意思表示的约束。 食品加工厂向甲、 乙两公司发函的内容并不包括合同的主要条款， 如没有价格方面的内容，可见，食品加工厂只是通过发函希望别人向自己发出要约。
（2）甲、乙两公司复函的行为是要约。根据《合同法》第14条、15条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示， 而且要约必须内容具体、 确定， 一经承诺要约人即受要约的约束，本案中，甲、乙两公司的复函行为都告知备有A4型的包装纸，并告知了价格，内容明确具体，因此，他们的行为属于要约。
（3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为属于承诺。根据《合同法》第21条、第30条的规定， 承诺是受要约人同意要约的意思表示， 承诺的内容应当和要约的内容一致。 从本案来看，食品加工厂第二次向乙公司发函的行为完全符合承诺的条件，属于承诺行为。 4）食品加工厂与乙公司的买卖合同成立。根据《合同法》25、26条，承诺需要通知的， 承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立。 本案中， 乙公司在食品加工厂发出复函后第二天就发函表示准备发货， 已表明承诺通知已到达要约人， 因此， 食品加工厂与乙公司的买卖合同已经成立。
（5）食品加工厂与甲公司的买卖合同未成立。如前所述，食品加工厂向甲公司的发函是要约邀请， 并不受其意思表示的拘束。 甲公司的复函是要约而非承诺， 食品加工厂对甲公司的要约并未承诺，因此合同未成立。
（6）甲公司送货的行为并非履行合同的行为，因为他们之间的合同未成立，因此食品加工厂也没有接受甲公司货物的义务， 因此， 甲公司因送货而受到的损失， 只能由自己承担。
案例: 业主未领规划许可证而擅自招标负缔约过失责任
某建设单位准备兴建沿街门面,与某建筑工程公司签订了建筑工程承包合同.之后,承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工.实施过程中,得知该工程不符合城市建设规划,未领取施工规划许可证,必须立即停止施工.最后,城市规划管理部门对建设单位作出了行政处罚,处以罚款2万元,并勒令停止施工,拆除已修建部分.承包人因此蒙受损失,向法院提起诉讼,要求发包人给予赔偿.法院经审理认为建设单位应承担缔约过失责任，赔偿承包商因此造成的一切损失。
此案例是因为业主（发包人）不具备法定条件而擅自发包导致工程还没开工就承担了缔约过失的风险损失，这里提请业主一定要注意避免这种不必要的损失。
案例 业主对中标出尔反尔负缔约过失责任
2008年5月，长城公司对建设自己的办公大楼实施招标。A建筑公司以500万元承包费中标。6月8日，双方正式签订了承包合同。在签字盖章时A建筑公司名称与标书不符，长城公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年8月，长城公司决定重新招标，B建筑公司以480万中标。长城公司当即通知B公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费200万元。中标次日，该管理公司向某公司借款200万元，利率为11%。来到长城公司准备签定书面合同并交纳承包款。长城公司告知B，已于两天前与A建筑公司正式签约。
B诉之法院要求长城公司负缔约过失责任，赔偿借款利息22万元、投标和订约直接损失2.3万元。经过审理，法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据《民法通则》第61条第1款、《合同法》第42条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失9000元，同时驳回原告其他诉讼请求。
[案例]2011年5月初，裕丰公司为寻找经销商，通过报刊、电视、广播等媒体对外发布广告，其中称：“你不赚，我赔钱！”其含义是指只要你经销该公司的系列电器产品（每县、市一家，通过考察后择优录用），如果利润低于当地同行业平均水平，不足部分由该公司赔偿。一个月后，李婷成为裕丰公司的经销商。然而，由于裕丰公司的产品质量欠佳、售后服务未到位等原因，李婷在当地的销售并未达到预期效果，不但不及同行平均水平，连同运费、房租、税收等支出，反而亏损了八千余元。李婷遂要求裕丰公司赔偿，裕丰公司则以系李婷经营不善为由拒绝，双方因而成讼。
【问题】1.裕丰公司所作“你不赚，我赔钱”的社会承诺性要约，是否可撤销。
2.“你不赚，我赔钱！”的社会承诺性要约，是否具有法律约束力。
1本案中只要经销商不赚，裕丰公司便自愿赔钱，并没有附加其他任何限制条件，也就是说裕丰公司对可能出现的各种赔偿情况，均已预见而且认可，明示不可撤销；李婷不但为履行作了准备而且已实际履行合同，也确已遭受损失。
2 这一民事行为虽系裕丰公司单方作出，但体现了自愿、平等、公平、诚实信用原则，
且能为他人所接受。在他人与裕丰公司就经销形成合意之后，即产生特定的权利、义务，该特定的权利、义务尽管存在不利于裕丰公司之处，但并不违反法律的禁止性规定，因而具有法律效力。
案例：李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有购买的想法，并与李某进行了
商谈。此时，陈某也有一饭馆要转让，他得知此事后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以商谈购买李某的饭馆为由向李某作出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终被迫以较低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求陈某赔偿损失，陈某不同意。在遭到拒绝后，李某向法院提起诉讼。 问题：李某的诉讼请求能否得到人民法院的支持？
【参考答案】所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因当事人一方的过错给对方造
成损害时，有过错的一方当事人应承担的民事责任。它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责任。
根据上述分析，本案中，陈某在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与李某进行了长时间谈判，致使李某与第三方协商未获成功，遭受了不应有的损失，违背了诚实信用原则。根据《合同法》第四十二条的规定，陈某要承担缔约过失责任，应当就李某所遭受的损失进行赔偿。
案例：常鑫瓷质砖有限公司委托公司干部罗新在苏州市设立办事处，并租用一间仓库。价
值20余万元的瓷质砖存放在苏州仓库内。
罗新结识苏州市钢铜雕刻有限公司的负责人陈鸿玉相识，联营未获同意。
罗新又结识苏州市保达贸易商行承包人贾金龙，进行过业务洽谈，生意未做成。
2010.1.20罗新准备回九江过春节，考虑到春节期间苏州会有已订合同的客户要求发货，委托陈鸿玉代为保管货物及帮助发货。陈鸿玉与贾金龙：苏州市钢铜雕刻有限公司的名义与苏州市保达贸易商行签订了一份代销常鑫公司瓷质砖协议，并于2010年2月3日至5日从罗新租用的仓库中运走价值人民币101836.25元的多种规格的瓷质砖。苏州市保达贸易商行仅付给陈鸿玉货款28500元，且该款已被陈鸿玉用于开办公司。常鑫瓷质砖有限公司向江西省九江市中级人民法院递交了起诉状。
原告常鑫瓷质砖有限公司以代理权纠纷起诉，要求被告罗新、陈鸿玉及第三人苏州市保达贸易商行赔偿损失。
问题：人民法院能否支持原告的诉讼请求？为什么？
【参考答案】 被告陈鸿玉与第三人所签订的代销瓷质砖协议，是在其无权代理(超越代理
权)的情况下签订的，所以该协议依法无效。且双方均知道协议标的物——瓷质砖系原告所有，为被告罗新所保管， 因此在返还标的物的同时，双方应连带承担赔偿责任。
被告罗新擅自将仓库钥匙交给陈鸿玉，违反了企业内部制度规定，系严重失职行为，不属超越代理权行为，应由企业内部处理。 江西省九江市中级人民法院作出判决： (1) 被告陈鸿玉与第三人苏州市保达贸易商行签订的代销瓷质砖协议无效。
(2) 第三人苏州市保达贸易商行应返还原告价值101836.25元瓷质砖并承担利息损失9783.9元，被告陈鸿玉负连带清偿责任。于本判决生效之日起10日内执行。
(3) 被告罗新作为原告企业职工，其失职行为可由原告按照企业内部有关规定给予处理。 案件诉讼费7500元，由被告陈鸿玉负担4000元，第三人苏州市保达贸易商行负担3500元。
【案例】原告：某省B建筑公司；被告：某省A房地产公司。2008年11月22日某省A
房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由B建筑公司中标。2008年12月14日，A房地产公司就该项工程建设向B建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积74781平方米，中标价格8000万元人民币，要求于12月25日签订工程承包合同，12月28日开工。中标通知书发出后，B建筑公司按A房地产公司的要求提出，为抓紧工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。A房地产公司也就同意了这个意见。之后，B建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合A房地产公司在12月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。 但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一发生了争议。A房产公司要求B建筑公司将工程中的一个专项工程分包给自己信赖的C公司，而B建筑公司以招标文件没有要求必须分包而拒绝。2009.3.1，A房产公司明确函告B建筑公司：将“另行落实施工队伍。”
无可奈何的B建筑公司只得诉至工程所在地中级人民法院。在法庭上B建筑公司指出，A房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的要约已经承诺，按招投标文件和《施工合同示范文本》的有关规定，签订工程承包合同是A房地产公司的法定义务。因此，B建筑公司要求A房产公司继续履行合同，并赔偿损失560万元。但A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力,且双方的合同尚未签订,因此双方还不存在合同上的权利义务关系,A房地产公司有权另行确定合同相对人。 [问题] （1）投标行为的法律性质是什么？为什么？
（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么？为什么？
(3)由于没有订立合同,双方都有一定损失,双方损失应当如何承担?为什么？
参考答案：
（1）投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”这一条件。
（2）（2）发出中标通知书这一行为的法律性质是承诺。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的承诺。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人（招标人）同意要约（投标文件）的意思表示。而投标文件又意味着对招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。 （3） （3）由于没有订立合同，双方都有一定损失。《招标投标法》第四十五条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。
在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过
程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适用《合同法》第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用《合同法》第六十二条的规定。
就本案而言，一般情况下，承包人（B建筑公司）应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包则为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。
从另一角度看，一般情况下不进行分包是交易习惯。因此， 如果A房地产公司拒绝签订合同则应当承担法律责任。
[案例]甲公司因转产致使一台价值1000万元的精密机床闲置。 该公司董事长王某与乙公
司签订了一份机床转让合同。合同规定，精密机床作价950万元，甲公司于10月31日之前交货，乙公司在交货后10天内付清款项。 在交货日前， 甲公司发现乙公司的经营状况恶化， 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了1个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管费50万元。11月5日，甲公司将机床提走并约定10天内付保管费，丙公司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。
[问题]（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？ （2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？ （3）甲公司能否解除合同？为什么？ （4）丙公司能否行使留置权？为什么？
【参考答案】（1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据《合同法》第 50
条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，属于表见代表 。 虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于超越权限的行为， 但由于相对人乙公司并不知道也不应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。
（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行，属于不安抗辩权。
（3）甲公司可以解除合同。因为根据《合同法》第69条的规定，当事人依法中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同。 （4）丙公司不能行使留置权。因为根据《担保法》的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。
案例：某信托投资公司与神丰公司于2009年1月签订一份借款合同，约定该投资公司借款
300万元给神丰公司，期限自合同订立之日起至2009年10月底。 直到2010年1月，神丰公司仍未归还此笔借款。经查账，神丰公司账上资金仅有80万元，不足以清偿借款。又获悉，神丰公司曾借款300万元给宏发公司，约定2009年7月还款，迟迟未还，也未见神丰公司催讨。投资公司于是向法院起诉，请求以自己的名义行使神丰公司对宏发公司的债权。法院审理过程中，又有申泰公司主张自己的权利，提出神丰公司欠该