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我国规制知识产权滥用的法律体系建构
作者：郝占辉 李 贺 赵晓丹 来源：《商场现代化》2008年第36期
[摘要] 本文以我国现行知识产权制度为切入点，分析知识产权滥用的根源及现状，提出规制我国知识产权滥用的法律体系构架及设想。 [关键词] 知识产权 滥用 法律体系
规制知识产权滥用的必要性不自待言，但如何规制？从现有法律规定本身的缺陷我们已经看到其不能有效发挥作用，从实践效果来看也没有起到应有的作用。我国应当根据国际条约（尤其是TRIPs）的规定和授权，用足作为发展中国家的权利，借鉴发达国家已有的立法经验，结合我国面临的实际，构建我国自己的法律体系。具体来讲，应当做好以下工作。 一、在知识产权法中明确规定禁止知识产权滥用原则
禁止知识产权滥用原则本身源于民法中的禁止权利滥用原则，是其下位法原则，应当在专利法、著作权法、商标法和技术秘密法等中开宗明义的宣示：禁止专利权滥用，禁止著作权滥用、禁止商标权滥用和禁止技术秘密权滥用等，并且对相关概念加以界定。对于商标权能否滥用？当然能，例如商标使用许可合同中的商标权人滥用质量控制或质量监督条款，如许可方滥用质量监督权。许可方签订合同时的或产品不合格时，提出过于苛刻和不合理的要求，如要求被许可方必须使用许可方指定的设备和原材料；或者必须雇佣许可方指定的人员；或者要求被许可方同意，产品达不到质量标准不准销售或撤消合同等。这类要求都属于不合理的限制性规定，属于商标权滥用，但在其他国家一般很少提这个概念，是因为商标权自身的特点比较少，不像专利权和技术秘密等滥用权利的可能性大，但笔者认为规定禁止商标权滥用原则是非常有必要的。
二、制定禁止知识产权滥用的反垄断法指南
知识产权滥用对市场竞争的损害达到一定程度，就有可能违反反垄断法。知识产权滥用本身并不能排除反垄断法适用，而且一般情况下是适用的，但由于存在知识产权法与反垄断法的协调问题，反垄断法往往要做一些特殊规定。正当行使知识产权的行为，不受反垄断法的管制，只有滥用知识产权的行为才受反垄断法的规制，这也说明在上述知识产权法本身规定禁止知识产权滥用原则，一则为其他法律制定知识产权滥用的规定提供了依据，更好的实现知识产权的主旨。二则可以实现知识产权法与其他法律和谐相处。
《反垄断法》本身到底多大程度上规定知识产权滥用行为呢？2005年4月8日的《反垄断法》征求意见稿，在第八章附则第五十六条规定：“经营者依照专利法、商标法、著作权法规
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定行使权利的正当行为，不适用本法；但是滥用知识产权的行为违反本法规定的，依照本法处理。”其实这应当已经足够了，在欧盟和美国等连日本和台湾的除外规定都没有，因为没有必要。但这个问题在我国反垄断立法过程中存在的分歧很大，在理论界也是如此。笔者认为，应当借鉴发达国家的知识产权反垄断指南，单独制定《知识产权许可反垄断指南》才是最优选择。
反垄断法能否解决所有的知识产权滥用问题呢？朱雪忠教授认为：“不能对反垄断法抱以太高的期望，否则有可能会误导我国的企业，以为有了反垄断法就可以对抗跨国公司的知识产权，从而不正视自己在作为核心竞争力的知识产权方面的不足，不利于鼓励企业创新并取得知识产权。”黄勇教授认为：“在知识经济条件下，仅仅将反垄断法对知识产权滥用行为的规制集中在对知识产权实施许可方面是不全面的，应当说，反垄断法追求的实现有效竞争的目的，是寄托于‘权利不得滥用’等民法原则之中，从而全面扩张至知识产权制度的各个领域。”笔者也同意上述观点。
三、以《反不正当竞争法》规制知识产权滥用
对于知识产权滥用行为，从本质上讲是一种不正当竞争行为，由于我国的《反垄断法》和《反不正当竞争法》是单独立法，对于知识产权滥用行为，在达不到反垄断法规制程度时，应当用《反不正当竞争法》加以规定，但《反不正当竞争法》能否担当此重任？郑成思先生认为，反不正当竞争是对知识产权的附加保护，但《反不正当竞争法》能否规定知识产权滥用行为呢？冯晓青教授认为：“在知识产权领域本身也可能存在知识产权人的反竞争行为，特别表现为知识产权人滥用知识产权的行为……反不正当竞争法从维护公平竞争的秩序出发……对滥用知识产权的行为也进行调整，以实现知识产权法的宗旨。”对于适用于《反不正当竞争法》的知识产权滥用行为，应当根据发达国家的指南和国际条约的相关规定，并结合该法本身的目的和特点具体认定。在我国，目前出现了一种典型的知识产权滥用行为——滥发侵权函，这种行为，应当是一种不正当竞争行为，它造成的损害程度更大，实质上侵害了对方的“商誉权”，可以规定在《反不正当竞争法》当中。
四、完善《技术进出口管理条例》、《合同法》、《对外贸易法》等法律、法规 我国的《技术进出口管理条例》从立法依据来看，已经不存在；从对知识产权滥用规定的内容来看，也应当进行修改，该法从本质上主要体现国家的产业政策，对于涉及到知识产权滥用造成竞争损害时，更应当服从于我国将来出台的《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》的规定。《合同法》和《对外贸易法》对知识产权滥用的规定，应当根据《知识产权法》、《知识产权许可反垄断指南》和《反不正当竞争法》和修改后的《技术进出口管理条例》中关于知识产权滥用的规定制定相应的条文规定。
参考文献:
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[1]朱雪忠:反垄断法不是解决知识产权纠纷的法宝[N].《南方周末》，2005年4月1日 [2]黄勇:反垄断法在知识产权领域的应然取向[J].《电子知识产权》，2006年第5期 [3]郑成思:反不正当竞争——知识产权附加保护[J].《中国社会科学院研究生院报》，2003年第6期
[4]冯晓青:知识产权、竞争与反垄断之关系探析[J].《河南社会科学》，2007年第3期