既有物保又有人保并存时的关系处理
作者:王寅翼 时间:2014-04-03
一、相关法条 《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百九十四条第二款
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
《担保法》
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 《担保法解释》
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
第一百二十三条 同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。
二、问题
1、什么是物保？什么是人保？
2、被担保的债权上既有物的担保又有人的担保，物保和人保关系如何？凡是物保均优先于人保？
3、同一债权既有物保又有保证，债权人放弃物的担保的，保证人是否免除保证责任？在什么范围内免除保证责任？
4、被担保的债权既有抵押担保，又有保证担保，债权人放弃抵押权、抵押权的顺位或者变更抵押权时，保证人如何承担担保责任？
5、被担保的债权既有质权、留置权担保，又有保证担保，债权人放弃质权、留置权或
变更质权时，各担保人如何承担担保责任？
6、债权人未办理担保物权的登记而导致担保物权未设立，此时是否能够认定为债权人放弃物保？能否据《担保法》第28条第2款相应的免除保证人的责任？
7、债权人选择行使物保或者人保，一担保人履行担保义务后可否向其他担保人追偿？如何确定各担保人应承担的清偿份额？
前述法条是关于物保和人保并存时关系处理的规定。物保是以物担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的特定财产为自己或者他人的债务提供担保。如果债务人不履行债务，债权人可以通过处分作为担保物的财产优先得到清偿。它包括《物权法》中规定的抵押权、质权、留置权。人保是以人的信誉担保债务的履行，具体讲是自然人或者法人以其自身的全部资产和信誉为他人的债务提供担保。债务人不履行债务时，则由担保人负责清偿。它的典型形式为保证。债权人基于人的担保即保证所享有的是保证债权，债权人基于物的担保所享有的是担保物权。两者的共性有：1、从属性。不论是保证债权还是担保物权都从属于主债权，主债权消灭，担保物权消灭。2、补充性。物保和人保对于债权的实现具有补充的法律意义，一般只有在主债务人承担法律责任无法得到满足时才能实现担保利益。两者的主要区别：
1、性质上
担保物权是支配权，债权人无须借助债务人的行为，以自己的意志直接实现自己的权利，通过对物的直接管领和支配，实现自己的权益。保证债权是请求权，债权人不能直接支配债的标的物，只能请求债务人为特地给付。
2、效力上
（1）担保物权有有追及力，而保证债权没有追及力。所谓追及力是指不管担保物发生何种变动，被何人占有，权利人追及标的物对之行使权利，以实现自己的利益。保证债权是对人的请求权，不具有物上追及力。
（2）担保物权具有排他性，保证债权有相容性。排他性如同一物上存在两个以上的抵押权，实现的先后是有次序的；而债权是平等相容的，不论成立先后、数额大小，平等受偿，不足以清偿的按比例清偿。
物保和保证的共性和区别也体现在相关法律规范中，进而影响到法律的适用和司法实践。
三、相关规范的构成
（一）《物权法》第176条
本条对同一债权上物保和人保并存时如何处理作出规定。为保障同一债权的实现，可以采取多种担保方式担保债权的实现：一个或多个抵押权、质权、留置权等；一个或数个保证人担保；既有担保物权又有保证，即物保和人保并存进行混合担保。在同一债权上既存在物保，又存在人保，债权人的债权的实现应按如下顺序进行：
（1）当事人有约定的，按照约定实现债权。这符合民法的意思自治原则，充分尊重了当事人的意志自由。此处的当事人约定，可以是债权人和物保人之间进行的约定，也可以是债权人和保证人之间的约定。
（2）当事人没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物保的，债权人应当先就该物保实现债权。“约定不明确”指债权人和担保人对物保人（此情形下是债务人）、保证人担保债权的份额、范围或顺序等约定的不清楚、不确定。债务人提供的物保指债务人以自己的财产向债权人抵押、质押或被债权人留置，而且物保可以是数种，如债务人即以自己的房屋向债权人抵押，又以动产质押。“先就该物保实现债权”指债权人应先变现担保物，就担保
物的价款优先受偿，担保物的变价不足以清偿债务的，债权人可以向保证人主张权利以实现债权。
（3）当事人没有约定或者约定不明确，第三人提供物保的，债权人可以就物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。此情形下，如果担保物是由债务人以外的第三人提供的，债权人可以选择行使：可先向物保人主张权利，可先向保证人主张权利，也可同时向两者主张权利。第三人承担保证责任后，即取得追偿权，有权向债务人追偿，从而减少、避免担保人因履行担保义务而遭受的损失。
（二）《物权法》第194条第2款
相对于《物权法》第176条，该款是具体规定，进一步规定了作为物保之一的债务人提供的抵押与保证并存时的处理。
1、债务人以自己的财产向债权人抵押，债权人（抵押权人）放弃该抵押权、抵押权顺位，或者债权人（抵押权人）变更抵押权的，其他担保人包括保证人在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。
2、债权人放弃该抵押权、抵押权顺位，或者债权人变更抵押权的，其他担保人包括保证人承诺仍然提供担保的，不免除责任。
此规定是针对同一债权既有以债务人自己的财产作抵押的物保，又有其他担保形式的情形作出的专门规定。“其他担保人”包括为债务人提供担保的抵押人、出质人等第三人，也包括提供保证担保的保证人。
（三）《物权法》第218条
该条也是对《物权法》第176条的具体化，进一步规定了作为物保之一的债务人提供的质押与保证并存时的效力关系。
1、作为权利人，质权人有权处分质权，质权人放弃质权是对质权的合法处分。如果质物是由债务人提供的，因债务人是债务的最终义务人，质权人放弃对债务人（出质人）的质权，其他担保人包括保证人则在质权人放弃而丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，以保护其他担保人的权益不因质权的放弃受到损害。
2、这种情形下，质权人放弃质权，其他担保人包括保证人承诺仍然提供担保的，是其利益权衡后自愿选择的结果，其担保责任不因质权的放弃而被免除。
“其他担保人”同（二）中所述。 四、规范的适用要件
（一）《物权法》第176条的适用条件： 1、被担保的债权合法有效。
被物保、人保担保的债权是合法债权、有效债权，这是前提。债权人和债务人间的法律关系合法成立，不得违反法律的强行性规定，不存在法律规定无效的情形。因为一般来讲，主合同无效，担保合同无效。被担保的债权无效，会导致从合同的物保、人保合同无效，那么本条规定的物保和人保的关系也就无从谈起。
2、被担保的债权既有物保又有人保。
用来担保债务履行的担保形式需同时存在物的担保和人的担保，即存在抵押权、质权、留置权中的一种或几种，又存在保证人的保证。在实践中，这种现象是经常发生的。物保是以担保物的存在来担保债权，足以让享有担保物权的债权人感到踏实。不足在于，物的交换价值也在不断的变动之中，可能在实现担保物权时，担保物的变价已远远低于设定担保时的价值，不足以清偿债务；且实现担保物权需折价、拍卖、变卖，程序较多，交易成本增大。而保证以保证人的全部财产和信誉提供担保，不受市场价格变动影响，且保证人可直接向债