第二章 国际私法发展史
学习目的与要点
? 通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作
用和现实意义。
? 了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。 ? 掌握国际私法的立法史。
学习本章的学说意义
? 国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。 ? 通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。
第一节 国际私法学说史
? 学说在国际私法中占有重要地位。原因在于：
? 在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域
外效力之间的冲突；
? 自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。 ? 研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。
? 但在不同历史时期，各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述
问题做出回答。
? 国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。
一、法则区别说时代
? 在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说，标志着国际私法理论的诞生。 ? 在16世纪传入法国，17世纪在荷兰得到新的发展。直到18世纪，这一学说一直统
治地位，此时的国际私法理论均建立在“法则区别说”的基础之上，故形成法则区别说时代。它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。
（一）、意大利的法则区别说
? 时代背景：
? ①政治背景：法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。前
者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。
? ②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同
地区之间的人员交流频繁。特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。因此在特殊历史条件下的法律短缺使曾经普遍适用的罗马法获得新生。
? ③在法律方面，被视为普通法的罗马法在意大利各城邦普遍适用，但各城邦也根据
流行于各自领域内的习惯制定了作为特别法的“法则”，但各邦法则又不尽相同，因而法律冲突时常发生。
这时的法律冲突表现为罗马法与城邦法、城邦法与城邦法之间的冲突。
一般地说，这种冲突如发生在罗马法与城邦的法则之间，根据“特别法优于普通法”的罗马法原则，可适用城邦的法则，但是冲突发生在不同城邦的法则之间，就没有解决法律适用问题的规则。
法律冲突显然对各城邦之间的商业贸易是十分不利的，因而迫切需要找出解决法律冲突的规则，这就是意大利法则区别说产生的时代背景。
代表人物：
? 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（1314～1357）。
? 在他前，12末-13世纪初，意大利和法国的一些后期注释法学派学者为解决法律
冲突，已相继提出过一些早期的法则区别理论或冲突原则。他们从法则的性质入手，将法则分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”三大类，每一类法则确定一条解决法律冲突的原则。
? 物的法则是属物的，也称属物法，用来解决物权等问题；人的法则是属人的，也称
属人法，用来解决人的权利能力和行为能力问题；混合法则是既属人又涉及物的，适用于在法则制定者领土内订立的契约关系。
但人们公认，真正创立法则区别说的是巴托鲁斯，他抓住了法律的域内效力与域外效力这个法律冲突的根本点，并且把解决法律冲突的问题分为两个相互独立又相互联系的方面来进行探讨：
1.城邦法则能否适用于城邦内的一切人； 2.城邦法则能否适用于城邦以外的城邦居民。 这是国际私法研究的两个基本问题，他肯定了城邦法则的域外效力及对于非城邦居民的可适用性，在此基础上，他还提出了许多具体规则：权利能力和行为能力，依属人法；法律行为的方式，依行为地法；合同的成立，依场所支配行为原则 ，适用合同缔结地法；物权依物之所在地法；遗嘱的成立依遗嘱地法；无遗嘱继承依遗产所在地法；程序问题依法院地法。 巴托鲁斯解决这两个问题的方法仍然是完全借助前人把法则区分为物法、人法的学说，在他看来，所有法律无非有两大类，即人法和物法。 物法，必须且只能在制定者管辖领域内适用； 人法（只要不是那种“令人厌恶”的法则），则是可以随人之所至而适用于域外的。
但是，在现实生活动中，并无这种纯粹的物法法则和纯粹的人法法则，他便只得求助于法则词语结构的不同来进行这种区分了。 评价：
巴托鲁斯的方法虽悖谬可笑，巴托鲁斯的理论与方法也未完全摆脱注释学派的影响，但他已经把新兴资产阶级的文艺复兴运动所鼓吹的人文主义带入了国际私法领域。 这主要表现在他在过去封建主义法律适用上的绝对属地主义基础上，提出了一条法律适用上的属人主义，揭示了外国人法与本国物法之间的联系，阐述了法的域内效力与域外效力问题，提出了解决法律冲突的方法，创立了国际私法。
（二）法国的法则区别说
? 时代背景：
? ①政治背景: 在意大利法则区别说形成的时候，法国对法则区别说的研究也悄然兴
起，但由于此时法国正处于封建势力割据时期，所以，尽管法国也已出现某些思想渊源，但当时法国基本上仍采绝对属地主义，从而严重地窒息了国际私法的发展，在国际私法研究方面没取得多大成效。
②法律背景：法国在当时分为两大地区，南部地区采用以罗马法为基础的成文法，
北部地区则受传统的习惯法支配。
不仅如此，各省之间、甚至各城市之间的法律或习惯也存在很大差异。
③经济背景：到了16世纪，法国的资本主义工商业已有相关的发展，特别是南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利及亚、非两洲一些国家有着频繁的商业交往，而法国北部各省处于封建割据状态，法律极不统一，适用起来很不方便，制约了法国经济的发展。 在这种情况下，法国学者开始注重法律选择和法律适用问题的研究，力图实现法律适用的统一性。
代表人物：杜摩兰和达让特莱
? 杜摩兰（1500～1566)曾在巴黎高等法院从事律师业务，兼任图宾格大学的教授，生
活在当时经济比较发达的法国南部。
? 杜摩兰顺应早期资产阶级商业交往的需要，从理性自然法出发，赞成将法律分为“人
法”和“物法”，并主张扩大“人法”的适用范围。
? 特别是在夫妻财产关系方面，他提出全部财产适用夫妻结婚时的共同住所地法，
即巴黎习惯法。
? 杜摩兰认为夫妻财产关系实际上是一种默示契约，因此可以认为夫妻双方已经将
契约置于其婚姻住所地法的支配之下。
杜摩兰对国际私法的卓越贡献主要表现在契约的法律适用方面。在《巴黎习惯法评述》一书中，杜摩兰指出契约关系应该适用当事人自主选择的那一习惯。
在他看来，依契约自由原则，当事人既然可以自由订立契约，也当然有权选择契约适用的法律。后来，人们把这种思想理论化并称之为“意思自治”原则。杜摩兰不但主张契约应适用于当事人自己选择的习惯，而且认为，即使当事人契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲将什么习惯适用于契约。杜摩兰的“意思自治”原则，后来逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则。
达让特莱（1519～1590）是与杜摩兰同时代的另一法国法学家，出身法国北部布列塔尼省的贵族，曾任高等法院法官、国会议员。 由于长期受封建思想的影响，达让特莱站在杜摩兰的对立面，提出法律或习惯的属物原则，主张各省区在法律上自治，主张把领域内一切人、物、行为都置于当地习惯控制之下。 在13世纪末14世纪初，已有法国学者提出，地方主权者有权制定立法，以既取代共同法，又排斥外国的特别法。
达让特莱则把这种思想发展到极端，认为只要有可能，一个法则就应该认为是“物”的，只有极其例外的场合，才应赋予它们“人法”的效力（如那些纯粹是关于个人的权利、身分及行为能力的习惯），才可随人所至而及于域外。
为了限制“人法”的适用范围，他还发展了法则区别说早已提出的“混合法”这个概念，并且认为，尽管这种“混合法”即涉及物又涉及人，但它们更接近于“物法”。 如，未成年人无处理不动产的行为能力、准正。
此外，达让特莱还主张，在一个习惯是属“物”的还是属“人”的不能确定的时候，应该把它看作是物法。
以达让特莱为代表的这一学派有一句格言，就是“一切习惯都是物的”， 并且认为主权管辖的界线与法律适用的范围应是一致的，一切法律附着于制定者的领土，由于主权只能而且必须在境内行使，因而法律也只能而必须在境内行使。 他的此种主张后来为荷兰学者继承，并使英美在属人法的适用上强调住所地法，在物权关系的法律适用上强调物之所在地法。
在法律适用上，达让特莱几乎回到了过去的绝对属地主义的立场上了。
评 价
? 杜摩兰和达让特莱虽然站在不同的立场研究法律选择问题，但二者理论的结合使
法国的法则区别说“迈出了决定性的一步”，进入了一个新的发展阶段。
? 杜摩兰在契约关系上创立了这样一种观念：契约适用当事人选择的法律。
? 达让特莱在理论体系上建立了这样的观念：法官一般只适用自己的法律或习惯，
适用外国的法律或习惯只是一种例外（局限于少数人法方面）。 ? 人们普遍认为二者的学说共同构成法国学派或法国法则区别说。
（三）荷兰的国际礼让说
? 国际礼让说起源于16世纪末，形成于17世纪，延续至18世纪。是荷兰著名学者
保罗·伏特和尤利克·胡伯17世纪创立的适用外国法的理论。
? 与意大利和法国的法则区别说不同的是，这一学说侧重研究一国法院为什么会适
用外国法以及在什么条件下适用外国法。
如前所述，法则区别说是一种把国际私法建立在国际基础上的普遍主义学说。
但是到17世纪后半叶，由于法国的博丹发表了《论共和》和荷兰的格老秀斯发表了《战争与和平法》，奠定了国际公法的基础，提出了“国家主权”这个现代国际法上的基本概念。 根据这种主权观念，荷兰法则区别说的代表人的尤利克·胡伯把荷兰礼让学派的这种思想加以系统化，在《论罗马法与现行法》一书中提出了他的著名的三原则。 尤利克·胡伯的著名的三原则
? 1．每个主权国家的法律必须在其境内行使，并且约束其臣民，但在境外则无效； ? 2．凡居住在其境内的人，包括长期居住的与临时居住的人，都可视为该主权者的臣
民，并受其法律约束；
? 3．主权国家对另一国家已在本国的领域内有效实施的法律，出于礼让，应让它们在
内国境内保持其效力，只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。
? 此三原则是国际礼让说的集中体现：前两项强调主权和法律的属地性，把达让
特莱的属地主张发展到极致，即完全否定了法律依本身性质所具有的域外效力；第三项原则阐明了一国适用外国法的根据和条件，提出了礼让的原则。
评 价
这三项原则的提出，实际上把普遍主义的观点完全推翻了。
? 荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则，就是承认不承认外国法的域
外效力，适用不适用外国法，完全取决于各国主权者考虑。
? 不过，这里也必须指出，荷兰学派也并不是认为国家可不顾及国际礼让的需要一
概拒绝赋予外国法的域外效力。
? 可见，荷兰学派的这种理论，已经把适用外国法的问题放在国家主权和国家利益
的基础上来加以考虑了。
胡伯的第一条原则来自国家间立法权的划分，指出任何国家的法律都只对其管辖范围内的人和物有效。
第二条原则则阐述了法律的属地性并将本国领士内的一切人纳入本国法的管辖范围。 第三条原则后来对英美学派发生重大影响，那就是既得权的观点。根据他的第三条原则，依某一外国法律已有效成立，只要不与内国主权权力和臣民的利益相抵触的权利，本国可以承认其为有效。
这种思想后来为英国戴西和美国的斯托雷继承并发扬。
胡伯的贡献在于他把属地主义的“礼让说”和以权力划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。
二、萨维尼的法律关系本座说
? 法则区别说在国际私法领域居于统治地位的局面直到19世纪才被打破。 ? 19世纪，德国法学家弗德里克·卡尔·冯·萨维尼（1779～1861）出生于法兰克福，
曾任柏林大学教授，曾任普鲁士立法大臣。他提出的法律关系本座说，把国际私法推进到一个新阶段。
? 他被称为“近代国际私法之父”。
1849年萨维尼在他发表的《现代罗马法体系（第8卷）》（亦名《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》）一书中全面地阐述了他的国际私法理论。 萨维尼认为，援引国家主权和独立原则来论证法律适应必然导致法官只根据内国法审理案件，而不管与案件有联系的外国法的适用。 为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。
他极力反对从自然法的观点出发，从法律规则自身的性质出发来决定法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系，而主张从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。 他认为，每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个它在性质上必须归属的法域。就像人有其住所一样。 法院进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律。
对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”（seat）所在地的法律，且除个别的例外情况，不应拘泥于其为外国的法律。
评价：萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。他一改统治了几
百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律关系性质选择法律的方法，这在方法论上是一个历史性的突破。
他创造性地提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用。 萨维尼的理论对国际私法的发展具有极其深远的影响，当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等，无一不是在法律关系本座说基础上发展起来的。 他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的，并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义——国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义——国际主义的轨道上。 当然，萨维尼在分析与探寻各种法律关系的本座所在时主要是从法律关系的“重心”以及与法律关系的联系程度来确定这种本座，因而难免陷入唯心主义的泥潭。但瑕不掩瑜，萨维尼确实开创了一条法律选择的新路子。
三、英国的既得权说
? 英国对国际私法研究开展得较晚，法律冲突问题在欧洲大陆已讨论了几百年，可
英国对此并没有给予多大的关注，其原因是因为在很长一段时期，英国法院对外国法采取排斥的态度。
? 到了18世纪，帝国势和不断扩大，商业日益繁荣，英国的普通法与英国统治下的
各国法律经常发生抵触，这时，英国排斥外国法的态度终于开始有了转变。
1775年，曼斯菲尔德勋爵在审理霍尔曼诉琼森案时首次将商法（此前商法一直被视为普通法以外的一种国际惯例）和普通法合二为一，确定在特定情况下根据英国的冲突规范可以援用外国法。此后很长一段时间英国将这一原则奉为英国冲突法的基础。
19世纪初，美国学者斯托雷的国际礼让说传人并在英国产生巨大影响。随着牛津大学的法学教授艾伯特·维恩·戴西1896年出版的《法律冲突论》一书，英国对国际私法的研究开始掀起热潮。