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从一个案例浅析创造性评判中结合启示的认定
作者：胡婷 陶颖
来源：《科技信息·上旬刊》2017年第03期
摘要：本文从一个具体案例出发，对“结合启示”的把握进行了一些浅见的分析，特别讨论了最接近现有技术的选取，以及发明实际解决的技术问题的认定。 关键词：创造性；现有技术；结合启示
在专利审查实践中，创造性是审查员法律适用最多的一项条款，创造性评判的正确与否影响到发明审查结论的正确性。在我国主要是采用“三步法”来对创造性进行判断，依据《专利审查指南》第二部分第四章第3.2节规定：（1）确定最接近的现有技术；（2）确定发明的区别特征和实际解决的技术问题；（3）确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，判断要求保护的发明对于本领域技术人员来说是否显而易见。因此，创造性的审查过程要求审查员站位在“本领域技术人员”的水平上，准确全面地理解技术方案，以检索获得的现有技术为基础，客观判断现有技术是否存在结合的技术启示。
然而，在实际的审查过程中，对于是否存在这种技术启示，常常会出现一些难以把握的情况。本文结合笔者的审查实践，就具体的一个创造性判断的案例进行分析，针对最接近现有技术的选取、结合启示的判断提出浅见，以期抛砖引玉，促进专利审查质量的提高。 一、案例介绍
某申请涉及一种“金字塔形荔枝树的树冠整形修剪标准尺”，其权利要求1如下：“一种金字塔形荔枝树的树冠整形修剪标准尺，包括：立尺杆，其为一伸缩杆，该立尺杆的下端设置有钻尖；且该立尺杆的表面设置有刻度；水平尺杆，其为一伸缩杆，该水平尺杆的表面设置有刻度，且该水平尺杆的一端以能够转动的方式与所述立尺杆的下端连接；卷绳轮，其固定设置于所述立尺杆的上端，该卷绳轮设置有若干个绳槽；以及绳子，若干个该绳子分别设置于所述卷绳轮的若干个所述绳槽上”。
该申请为解决现有技术中修剪金字塔形荔枝树树冠时缺乏参考而导致修剪效果不理想的问题，提供了一种金字塔形荔枝树的树冠整形修剪标准尺，如图1所示，通过立尺杆1把卷绳轮3升高到与树冠需要修剪成形后的树冠中心高度一致的高度，以该卷绳轮3作为金字塔形的顶点；并通过水平尺杆2丈量和确定四个边的顶点和各边中点这八个点的具体位置，再把卷绕于卷绳轮3上的八个绳子4拉出来，分别把这八个绳子4的下端通过地钉或其他装置固定到确定的八个点上，从而通过这八个绳子4构架成一个金字塔形框架，每个侧面上有三个绳子4构成一个平面以作为参考。人工以该框架作为参考来对荔枝树的树冠进行金字塔形修剪。
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经过检索，获得两篇对比文件，分别是对比文件1（《中国几种著名的花卉》，柳子明，湖南人民出版社，1959年4月第一版，“八、整枝”，第41页）；对比文件2（《园林植物造型技艺》，韩丽文 等，科学出版社，2011年7月第一版，“3.2.3造型常用手法”，第64页），下面对这两篇对比文件进行具体介绍。
对比文件1公开了一种搭建金字塔形框架的方法，属于植物整枝领域，针对藤蔓类的植物，如蔷薇，在草地中心点建立一个支柱，从中心点向周围同等距离的各点上钉木桩或铁钩，从中心支柱顶上到周围各点挂铅线，作出圆锥形的架子，在各点上栽蔓性蔷薇引导于铅线上，则将成为金字塔形。可以看出，对比文件1中的整枝方法不涉及到对植物进行修剪。 对比文件2属于植物造型领域参考书，其中公开了本领域中的“植物造型方法”常见有整形修剪法（利用人工修剪手法将树木修剪为特定形状如球形、圆柱形、金字塔形等）、搭架造型法（针对攀缘、藤蔓类植物，将植物枝条压附绑扎或缠绕在架子上生长）、模具造型法（对生长旺盛的针叶树，套上几何形金属网，将以后长出的枝条沿金属网外缘修剪成与金属网模具一致的几何体树形，金属网模具大小依造型要求制作）等等，可以看出，对比文件2中的“模具造型法”与该申请属于相同的技术领域，同样为树冠修剪提供模具参考，但对比文件2并未公开金属网模具的结构及制作方式，仅公开金属网模具大小依造型要求制作，属于固定大小、结构的修剪模具。 二、三种不同的观点
第一种观点：认为能够评述该申请的创造性，以对比文件1作为最接近的现有技术，采用对比文件1结合公知说理的方式评述，不需要采用对比文件2，因为对比文件2中的“模具造型法”与对比文件1中的“搭架造型法”属于两种不同的造型方法，二者结合并不合适，而在二者之间比较，对比文件1提供了一种与该申请较为类似的搭建金字塔框架的方式，因而选择对比文件1作为最接近的现有技术进行评述，区别主要在于将其应用到树冠修剪领域，虽然对比文件1中是应用在矮枝攀援类植物上，进行绕枝造型，但对于植物修剪造型，同样需要搭建用于造型的模具框架，因而本领域技术人员容易想到将对比文件1中搭建的金字塔框架应用在树木修剪造型上。
第二种观点：认为能够评述该申请的创造性，以对比文件2作为最接近的现有技术，因为对比文件1虽然公开了采用线来搭建金字塔形框架，但其是应用在攀援、藤蔓类植物中，使其缠绕在框架上生长，与该申请中利用金字塔形框架来辅助植物树冠修剪造型差别较大，属于不同的发明构思，因此将对比文件1作为最接近的现有技术来评述不合适，对比文件2虽然公开的技术特征较少，但与该申请属于相同的技术领域，并且同样都是采用模具来帮助修剪，解决的技术问题相近，其与该申请的区别特征在于未公开具体的构建模具的结构，属于相近领域的对比文件1提供了一种搭建金字塔模型的结构，因而本领域技术人员有动机将对比文件1应用到对比文件2中，并且在搭建过程中根据伸缩尺结构测量树木实际尺寸来构建合适大小的金字塔模型属于本领域中的惯用手段，因而对比文件2结合对比文件1能够评价该申请的创造性。
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第三种观点：认为不能评述该申请的创造性，对比文件1虽然提供了一种搭建金字塔框架的手段，但是其作用是藤蔓类的植物绕在金字塔框架上生长，并非作为模具用于修剪造型，而该申请属于植物修剪造型领域，因而二者搭建金字塔形框架的作用是不同的，没有启示将对比文件1中的搭建金字塔框架的方案用来评述该申请的创造性。 三、分析和讨论
该申请方案较为简单，在判断创造性时容易产生将技术手段拼凑组合或者带入主观臆断等问题，忽略对技术启示的正确判定过程，从而导致创造性评判的偏差。要使得创造性的评判客观、公正，必须依据专利法和审查指南的相关规定，既要求客观可能性，即本领域技术人员认为对改进现有技术解决技术问题在技术上是没有难度的，又需要改进现有技术的主观动机。 下面就以《专利审查指南》规定的创造性三步法来探讨在创造性判断过程中可能出现的问题，首先三步法中第一步是“确定最接近的现有技术”，根据指南中对最接近现有技术的定义：“是指现有技术中与要求保护的发明最密切相关的一个技术方案，它是判断发明是否具有突出的实质性特点的基础。例如可以是，与要求保护的发明技术领域相同，所要解决的技术问题、技术效果或者用途最接近和/或公开了发明的技术特征最多的现有技术，或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多的现有技术”，可以看出，对比文件公开特征的多少并不是决定最接近现有技术的关键，其只是作为一个附属条件，关键在于技术领域相同并且解决的技术问题相近或者技术领域不同但能够实现相同的功能。因此，对比文件1虽然公开的特征较对比文件2更多，但首先，对比文件1中的整枝方法属于植物造型中的“搭架造型法”，采用铅线搭建金字塔形后，将藤蔓类的植物绕在铅线上生长，而该申请属于修剪造型领域，二者技术领域是有差异的，其次，对比文件1中所要解决的技术问题是使枝条纤细柔软的攀缘类植物形成特定造型，其搭建金字塔框架的作用是使藤蔓缠绕金属丝攀缘而上形成造型，而该申请中构建金字塔形模具是为了给枝叶茂盛的荔枝树树冠修剪造型，便于树冠充分吸收阳光生长，二者所要实现的功能也不同，因而从对比文件1解决的技术问题出发，并不存在相应的技术启示使本领域技术人员有动机将对比文件1中用于整枝的金字塔形框架应用于树冠修剪上，对比文件1无法作为该申请最接近的现有技术。
而对比文件2为解决针叶树修剪为特定几何体树形以便于生长的技术问题，采用依造型要求制作的几何形金属网作为参考使得修剪成与模具形状一致的树形，与该申请技术领域相同，解决的问题最接近，因而能够作为该申请最接近的现有技术。那么接下来进行三步法中第二步“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”，该申请与对比文件2相比的主要区别在于，对比文件2完全没有公开该申请中的构建金字塔模型框架的具体结构，而上述观点2中认定的该区别实际解决的技术问题是提供构建金字塔形框架的方式，实则并不准确，构建金字塔形框架的方式实际上只是一种技术手段，并不是采用这种技术手段所达到的技术效果，因而观点2中将这一手段作为认定的技术问题，实际上是将区别特征实际解决的技术问题特征化，忽略了构建金字塔形框架的作用和动机，该区别实际解决的技术问题应为给金字塔形树冠提供修剪参考。再根据前文分析“对比文件1中提供了一种金字塔框架构建的方式，其搭建金字塔框架的作用是使藤蔓缠绕金属丝攀缘而上形成造型”，与区别特征在本申请中所起的作用并不相